<![CDATA[[证据/李律师LEEZBoffice]]]> http://leezb.blog.163.com zh-CN Sun, 29 Nov 2009 22:35:06 +0800 Sun, 29 Nov 2009 22:35:06 +0800 http://blogs.law.harvard.edu/tech/rss 120 <![CDATA[[证据/李律师LEEZBoffice]]]> http://ava.bimg.126.net/photo/XKGftzt-1jhZMD7s_VL6rQ==/209417382673499745.jpg http://leezb.blog.163.com <![CDATA[陪审团[资料]]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/26284582009102924750550
 
美国陪审团是怎样运作的
　　清华大学法学院教授、博士生导师 张卫平

　　诉讼是美国社会的一个重要组成部分，陪审团虽在绝大多数场合是作为配角出现的，但却是美国诉讼的重要组织和制度基础。那么，美国的陪审团是怎样运作的呢？在美国，刑事案件的审理和部分民事案件（主要是民事侵权案件）都有可能使用陪审团。而在英国及英联邦国家，民事案件基本不再使用陪审团。众所周知，陪审团的基本作用是认定案件事实。在有陪审团的诉讼中，法官不认定事实，法官的基本作用是控制诉讼程序，根据陪审团认定的事实适用法律。

　　对于需要陪审团审理的案件，第一步就是挑选陪审员，组成陪审团。陪审员的产生往往十分复杂，陪审员的挑选是一项技术性很强的工作。陪审员的挑选是在审理法官的主持下进行的。法官的助手从当地的选民登记手册中随机抽出候选人名单。法官根据案件的情况确定最初陪审员候选人数，有时候选人数可多达二三百人。

　　陪审员的挑选是公开进行的。挑选时，法官和双方的律师都应在法庭现场。法官在开始筛选候选人时，要向候选人简单介绍案情。经法官同意，其他人可以在法庭内旁听。陪审的候选人通过抽签确定在法庭中的座位编号。陪审的候选人的编号是十分重要的，因为挑选陪审员时是按照编号顺序进行的。确定编号，候选人按照编号坐定后，就要按照法官助手的指示，在法官助手的帮助下填写调查表。具体案件不同，调查表所要调查的问题也有所不同。在关于环境诉讼的案件中，调查表上就可能有“你对环境保护与工业发展如何看”、“你是否受到环境污染的侵害”等；在关于烟草诉讼的案件中，调查表上也许会有“你吸烟吗”、“你的好友中有无患与吸烟有关的疾病”等；在有关艾滋病的诉讼中，调查表上可能就有“你对同性恋如何看”这样的问题。调查表还会涉及候选人与本案律师的关系问题，例如是否认识其中哪位律师，是否委托其中哪位律师等等。候选人与证人的关系也是所要调查的重要问题。调查表将列出以后诉讼中将出庭的证人名单。法官和双方律师将根据这些调查内容对候选人进行筛选。法官也可以直接询问候选人，例如询问候选人是否有什么因素会影响他（她）作出公正的裁决等等。

　　法官会将不符合法定条件的人从陪审员候选人中剔除。例如：非美国公民、有犯罪前科、没有选举权等等。列入候选的人也可向法官提出不适合担任本案陪审员的理由，请求不担任陪审员，例如身患疾病等等。对这些理由都要求相应的证据加以证明，经法官同意可以退出。由于担任陪审员是公民一项应尽的义务，所以法官不同意时，候选人不得擅自退出。根据调查，多数美国人是不愿意担任陪审员的，耽误时间、影响工作、生活是主要原因。尽管作为陪审员也有补贴，但数额很少，一般在８至１５美元左右。

　　法官将不符合条件的候选人剔除后，接下来的程序就是由双方的律师对候选人进行筛选。一方律师可以对按编号提出的候选人根据自己的需要予以否决或保留。一般的案件，一方律师行使否决权的次数不能超过四五次，但对于特殊的案件，也可能６次、７次，多的可达１０次，否决权行使的多少由法官决定。陪审团的组成往往就决定了案件的胜败。在著名的罗德尼金诉洛杉矶警察一案中，初审时就由于组成了有利于被告的陪审团，而导致控诉方败诉。但筛选的原则很简单，即将不利于自己当事人一方的候选人剔除。对提出来的候选人，双方律师都要对该候选人的情况进行认真的分析。双方律师可以对候选人提出问题，根据候选人回答的内容来判断是否行使否决权。律师设计什么样的问题，是一门技术性相当强的学问。但律师不得直接提出“候选人如何看待本案”这样的问题。法官对律师提出的问题要把关，问题不妥时，可以加以否决。如果双方的否决权都使用完，仍没有达到陪审团的数量要求——１２名陪审员时，就只能按编号由法官确定。陪审团确定之后，为了防止意外，还需要有几名候补的陪审员。一旦陪审员因病或其他原因不能行使陪审权时，就可以由候补陪审员代替。陪审员将佩戴特制的陪审员徽章。各州的陪审员徽章各有不同，大多是圆形的，只是颜色有差异，有的州是黄色的，有的州是红白二色的。

　　在正式开庭审理之前，法官将注意事项详细地以书面形式告知陪审员。告知哪些事可以做，哪些事不能做。例如：不得与任何人讨论参加陪审的案件（包括其他陪审员）、未经批准不得擅自离开法庭、未经同意不得使用电话、其他人与陪审员非法接触的要及时报告法官、不能阅读关于本案的报纸等等。一般情况下，陪审员也不能单独与法官会面交谈。如果要与法官会谈，也必须有双方当事人的律师在场。法官要求陪审员注意的事项有时多达几十项。每个陪审员在阅读完这些文件后签上自己的名字，表示自己已经了解了这些注意事项。陪审团有一个协调和组织者，此人也可称为陪审团的“团长”。陪审团的团长由全体陪审员选举产生。

　　在某些重大的刑事案件和民事案件的审理中，法官可以根据情况将陪审团与外界隔离开来，以避免陪审员受到外界的干扰。将陪审团隔离的情形是很少发生的。被隔离的陪审员通常住在指定的酒店，有警卫看守，未经法官许可，陪审员不得擅自离开住处。在隔离期间，陪审员不能看报、看电视等，以防受外界影响。著名的辛普森案件的审理，其陪审团就是与外界隔离的。国外开庭审理案件一般都是连续审判，从开庭起一直到作出裁决，除法定休息以外，不得中断。

　　在开庭审理中，法官会不断地给陪审团发出各种指示。例如：指出哪些证据属于违法证据，不具有证据效力，指示陪审团在认定事实不能采用该证据，如果陪审团采纳了该证据，则该陪审团作出的裁决就是无效的。

　　为了使陪审团能公正地作出裁决，任何贿赂陪审员的行为都是违法行为，陪审员也必须遵守相应的法律规定，严重者将受到刑事制裁。

　　美国的法庭审理实行交叉询问制，即法官和陪审团都不能直接询问案件的证人，只能由双方当事人的律师询问。律师对自己一方提出的证人的询问叫做主询问，对对方的证人的询问称之为反询问。陪审团是通过双方律师对证人的询问来了解案件事实的，法官则控制着双方律师的交叉询问。法官与律师讨论案件中的程序事项时，陪审员也不能参与，因为陪审团不能裁决程序事项。

　　当双方的证人都出庭作证后，法官就可以要求陪审团对案件进行讨论并作出裁决。陪审员根据原告的请求初步形成一项裁决意见，然后交陪审员们投票表决。一般的民事和刑事案件要求裁决的投票结果达到９票以上。指控谋杀成立的案件则要求一致通过，全票同意。投票时，要求１２名陪审员都要投票。当然历史上也曾有过诉讼中１名陪审员缺席，１１名陪审员投票仍然有效的情形。一般的案件如果不能就原告的请求是否成立达到９票以上时，就需要陪审团重新审议，直至形成多数裁决意见。陪审团是如何认定事实以及如何形成裁决的过程都是绝对保密的，即使在案件判决生效后，陪审员将案件的讨论过程透露出去也将受到法律的制裁。在民事赔偿案件的审理中，陪审团同样只能在原告所要求的数额范围内作出裁决，不能超出原告请求的数额。这一点与大陆法系中的辩论原则的精神相同。在开庭前，法官将告知当事人及双方律师和陪审团将在下次开庭时宣布裁决结果。开庭时，法官将询问陪审团团长是否形成裁决意见。如果形成裁决意见，团长将宣布裁决及投票结果。在陪审团团长宣读裁决结果后，法官还将一一询问各位陪审员的意见，是同意，还是反对。如果这时有陪审员反对，使反对票超过４票时，裁决就将无效，陪审团就要重新审议。

　　陪审制度是美国法治和美国诉讼制度的组成部分，反映了美国诉讼制度的特性。陪审制度的国民参与性是美国诉讼制度最具诱惑之处，充分体现了美国法治的民主化。陪审制的存在也就成了其他具有美国特色的制度存在的基础和前提，如交叉询问制度、律师制度，甚至影响了美国的法学教育体制和方法。陪审制的魅力倾倒了许多大陆法国家，加之美国文化的强势，使一些大陆法国家试图移植引进，但最终都没有成功。在我国，同样有不少人钟情陪审制度，为它的绚丽光彩所折腰。但我们应当注意到，陪审制度是美国特殊历史的产物，有着特殊的一般社会文化和法文化的背景，尤其是陪审制度是一种成本很高的制度。像我们这样的国家是很难享受的，仅挑选陪审员就要耗去几天的时间。在独特的法意识的背景之下，陪审团的意志就是人民的意志，就是上帝，绝不能够质疑陪审团对事实认定的公正性，陪审团的裁决是不容置疑的。基于我国的法意识背景，在这一点上恐怕是很难为社会所接受的。实际上，因陪审员的知识背景、生活背景、认识方法、种族意识等等方面的差异，不同的陪审团就会产生不同的裁决结果。陪审制度更体现了一种规则的游戏性。陪审制的存废改的问题也一直是美国人所议论的问题。我们切不可为陪审制羞花之貌而障眼。正如美国人所言，至少陪审制的问题与它的好处一样多。尽管俄罗斯新宪法规定了在刑事诉讼中实行陪审制，并将于２００３年在俄联邦范围内实施，但在试行中已经面临着诸多问题。况且，俄罗斯引进陪审制也有其特殊的政治历史背景。
 
美国的陪审团制度的优点：
优点：
比较不容易量刑过度。
刑事案件中，大部分州需要在12个陪审员当中有超过10个人认为有罪时，法官才能定罪。
缺点：
社会成本太高。很多刑事案件都要拖上好几年。
打击犯罪的力度可能会有不足。只要辩护律师能够说服2个陪审员产生合理质疑的话，疑犯就可以逃脱法律制裁。而其中有6个配审员是辩护律师挑的。
香港的陪审团是什么选的？
香港《陪审团条例》第4条规定，每一个年龄在21—65岁之间，心智健全，没有聋盲或其他残疾并居住在香港有一定时间的善良公民，都有资格和责任担任陪审员。同时，《陪审团条例》第5条又列出了53类人可免除担任陪审员义务。
  香港《陪审团条例》第3条规定，在所有民事及刑事审讯中，陪审团一般由7人组成，如有需要，在特定情况下法庭可以要求陪审团由9人组成。根据某一案件的需要组成的陪审团只针对该特定案件进行审理，审理完毕或陪审团无法就该案的事实形成合法的裁判，法官也必须解散这一陪审团。即陪审团成员为一案一选，一案一任。
 
经常在香港电视中出现的陪审团是怎么回事?拥有怎样的权利?内地有没有这种制度？
 
我国没有陪审团制度,但是在初审法院(一审)有人民陪审员.陪审团制度主要在英美法系国家采用,它负责查明事实,确定指控是否成立.具体可参阅以下资料:

陪审团为法院中，用以判定事实的团体，多见于英美法系国家。目前于司法制度中采用陪审团制度的有美国、英国和香港等。

案件事实的认定是初审法院的重要工作，在采用陪审团的审判制度里，由普通民众所组成的陪审团通常用来认定纯然客观之事实。陪审团所认定的结果在英美法上称为verdict，仅具事实认定之效果而非正式判决，法官会据以参酌法律判断做出判决。如果陪审团所认定判决不合乎常理，或者有违背法官所给的法律指示，法官得依一造之声请排除陪审团的结论而迳为判决（英美法上称为JNOV）。

借鉴美国陪审团制度：

（一）陪审团制度保障公民自由的政治功能

陪审团被美国看成是捍卫自由的堡垒，陪审团制度通过二种方式捍卫公民自由：

一方面陪审团制度通过人民分享司法审判权，以权力制约权力，保障公民自由。现代民主政治的根本特征就是一切权力属于人民。但因现代国家由于地域辽阔、人囗众多、政治与经济相分离等原因，现代民主都是间接民主或代议制民主，即人民不直接地、经常地行使自己的权力，而是选举自己的代表直接管理国家和社会公共事务。这意味着政治权力的主体与政治权力的行使主体之间存在某种分离。这种分离可能失控——政治权力不是按照权力所有者的整体意志，而是凭着权力行使者的意志和情绪而运行，以至出现政治异化——政治权力在运行中发生异变，权力的行使不利于权力所有者或者偏袒部分所有者。

国家正是权力的行使者，为防止政治权力失控，需要建立各项制度或机制，以制约权力行使者，有效地保障人民的自由权。资产阶级启蒙思想家提出了“以权力制约权力”，就是在权力行使者——国家内部，将权力分为立法、行政、司法三权，三权相互制约。这是权力行使者对权力行使者的制约。这种制约制度要发挥防止政治异化的作用是以各权力行使者都能恪尽职守为前提条件，这显然只是一种理想。在三权中，司法权被认为是一个国家一个社会是否能够确保正义的最后一道屏障，也是普通公民对一个国家还有没有信心的检测标尺，同时还是一个社会能否稳定的寒暑表。因此司法的权威相对于其他政府部门而言，具有其固有的特殊性，正是基于此，必须确保其公正性。

一旦出现权力失控，后果不堪没想。培根指出：“一次不公正的司法判断比多次不公的其他举动为祸尤烈。因为，这些不公的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”。

因此，人民不能更多地直接参与立法、行政权的行使，但人民直接参与司法权的行使就具有特别的意义。陪审团制度就是作为社会公众代表的陪审员参与诉讼活动，是权力的所有者与职业法官分享了司法权，人民或一部分人民直接参与了权力的行使，法国著名政治思想家托克维尔评价说：“实行陪审制度就可把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位，这实际上就是把陪审制度，把领导社会的权力置于人民或一部分公民之手。”

权力所有者直接行使权力，权力所有者与权力行使者实现了统一，相对其他权力行使者来说，他们是最不容易滥用权力和腐败的。他们分享司法权，从而使司法权内部实现了一部分司法权对另一部分即职业法官的权力制约，是权力制约权力。从而有效防止司法的独断与专横，保障公民的自由、民主。

另一方面美国认为陪审团保障公民自由不仅通过权力制约权力来实现，而且陪审团审理是公民的权利，通过权利制约权力来实现。陪审团制度传入美国后，进一步受到资产阶级启蒙思想家提出的每个人都有权由“和自己同类的人”来审讯、“人民代表参加审判”等思想的影响，使得陪审团制度有了更新的意义，陪审团制度不仅仅是对抗王权和势力集团的武器，而且成为民主的形式之一，它作为民间法律组织与另一民间法律组织——律师职业团体是民主审判的两根柱石，是产生权利、公正及合理稳定的社会秩序的前提。

因此，1776年的《独立宣言》对英王进行的一系列控诉中，就指责英王在许多案件里剥夺殖民地人了使之不能享受陪审团办法的利益。

陪审团制度作为美国独立战争要争取的重要权利之一，作为独立战争的胜利果实而被写入美国1787年宪法，陪审团制度成为宪法上的权利（1975年美国最高法院判决陪审团不是宪法上的权利）。因此，公民可以沿引宪法上的权利要求陪审团审理，排除职业法官的独断，从而以权利制约职业法官的权力，保障公民的自由与民主。而英国则没有明确将陪审团审判作为权利赋予公民，相反，1933年法律明确规定的适用陪审团的案件外，其他的案件是否使用陪审团属于法官的自由裁量权。

所以英国法官法官德夫林勋爵称赞说：“由陪审团审判不仅是实现公正的手段，．．．．．．，它还是象征自由永存的明灯。”

潘恩赞扬说：“在这里居于至高地位的陪审委员团就是一个共和国，一个从人民当中选举出来的法官团体”，陪审制度是人权的伟大的而又几乎是唯一留存的堡垒。

陪审团制度真正使人民成了最终的审判者，也只有人民成为自己的审判者，才能确保人民的民主、自由。

（二）陪审团审判提升审判公信力的司法功能

美国学者认为，陪审团审判的消极作用就是可能是某种隐蔽的社会偏见者的容纳者，所以，在一个特定的案件中也可能给判决带来偏见。但瑕不掩瑜，就社会正义来说，陪审团本身可被看作是一个重要平衡器，就是说，陪审团的人民性使陪审团能够通过证人证据，并通过自己的潜意识，有时是有意识的观察世界的方式，从警察或社会大众所要求的角度来作出解释。

1、组成成员的人民性

陪审团在古英语中的解释至少是一组与自己同等地位的人，自己的同辈，所以17、18世纪和19世纪时英国人受同一阶级的人们的审判，如一个有世袭爵位的人被指控犯罪，他有权由从上院选出来的人组成的陪审团进行审判，否则，就不由陪审团审判。但美国被认为是没有阶级的社会，没有世袭爵位，不具备属于陪审团成员的专有资格。因此，如果说英国那时陪审团还有阶级性，那么自美国独立时，美国陪审团就具有了超越阶级的人民性。现代美国法规定陪审员应是21岁至70岁的美国公民；陪审员应是每年纳税250美元以上的有财者；还要求能阅读和书写英语；还有一些不得担任陪审员的人。早期妇女不能担任陪审员，但现在妇女也可以担任陪审员，美国现有学者主张陪审员的挑选应不受贫富、经济地位、国籍等状况的影响。

从而在法律上确定了陪审团的人民性。

同时为确保陪审团的人民性，建立了陪审员召集制度。美对陪审员的选任由法官召集，具体由陪审团选审官或法院办事员负责，一般在受理案件法院的辖区内选任，最初是从电话号码簿上挑选陪审员，这一做法被一些指责是以不公正的方式选定陪审团名单，它排除了那些装不起电话的人。近年来通常联合使用选民名单、电话号码簿名单、汽车登记名单以及其他程序进行挑选。目的是使陪审团能够超越种族、经济方面的偏见，使审判公正，同时也使更多的人有机会参加到司法民主中。

2、组成人数的人民性

从数量上说，人民总是代表多数，也只有多数才能代表人民。而合议庭一般人数较少，如我国民事诉讼中合议庭一般由三人组成，刑事诉讼中一般由三人、五人或七人组成，司法实践中多是三人，而美国陪审团一般由12组成，是我国合议庭组成的二倍甚至四倍。陪审团人数的众多性使其不易腐败，正如凯文所言，要影响甚至收买12个人，比影响甚至收买1个人要困难得多。人数的人民性是裁判人民性的根本保障。

3、裁判的人民性

美国的陪审团负责事实审，判决实行多数同意制度，即12名陪审员的多数意见作为陪审团的裁决，相对于法官的裁决，更有人民性，这是因为是陪审团裁决是人数众多人的裁决，陪审员通过对证人证供之可信性和可靠性而行得的综合判断而取得一致意见，比法官一己的判断更为稳当；其次是因为陪审团裁决是来自普通民众的裁决，美国认为某种程度上法官必然与杂乱无章的社会脱节，常误认一切的人都像他们一样的合逻辑，而陪审员来自普通民众，他们常常比较明了普通人的昏乱和谬误。所以，陪审团进行事实审，法官进行法律审，法官和陪审团相互影响、交流，很可能比法官单独工作更能取得健全的结果。

从而使司法更贴近社会生活，反映民意。

为了保证陪审团裁决的人民性，一是建立了陪审团审查制度，以尽可能地排除那些对特定案件抱有明显的或可察觉的偏见的人，美国采取询问主义，即就是从候选陪审员宣誓就职开始，法庭将询问他们的姓名、职业、是否与案件的利害关系，是否对案件具有可能影响判断的特殊知识，是否对诉讼的一方当事人有偏见，是否认识证人以及其他任何不能担任陪审员的原因。二是法官对陪审团裁判时不加干预，只是告诉陪审员如何投票，如何选出陪审长主持评议，看待证人、分析证据的方法，而不对证据发表意见，宣布他们应当运用的法规。即使有的州如加利福尼亚宪法允许法官对证据发表意见，但他们从不这么做。美国体制非常中立，法官的任务是严格限于行使公断人或仲裁人的责任，他们只是告诉陪审团基本原则，并鼓励他们自己决定运用这些原则。

三是对陪审团裁判的低效，美国则认为陪审团是社会正义的一个重要平衡器，因此使用陪审团即使费时费财，也是实现社会正义所必须付出的成本。相对于时间和金钱而言，社会正义更重要。

正是因为陪审团审判的人民性，相对于合议庭制度，即完全由专业法官组成法庭进行审判，其组成成员的身份不是普通民众，也是社会的管理者，是与普通民众相对的人，这种身份的不认同使得人们对他们的审判心存芥蒂。而陪审团由普通民众组成，与被审判者、社会公众身份认同，是自己人的审判，而且人数众多。因此，陪审团审判相对于完全的专业法官审判在民众中有更强的公信力，可以促进公众对司法程序的信心。

陪审团制度使人民成为真正的审判者，也只有人民的审判才会得到人民的信任。

（三）陪审团促进立法的造法功能

英的陪审团制度和法国等国的陪审制度作为司法制度，只有司法功能，但在美国，陪审团制度除司法功能外，还有造法功能。美二国都承认陪审团容易被当事人的辞藻所打动，有时做出不顾法律的裁判。对此，英国法官有时以陪审团的裁判不合法为由，否定了陪审团的裁决，而进行重新审理。而美国认为陪审团明知故犯的少，微妙而不自觉的漠视的情形则比较多，尽管美国有的州法规定，法官在陪审团没有足够证据作出这样的决定时，可以作出不顾陪审团决定的判决，但法官一般并不这样做，而是承认陪审团的裁判，并努力为这种裁判寻求合理的解释，如在一些案件中，陪审团不顾本来应该阻止原告取得救济的被害人的助成过失，只是在损害赔偿金额上考虑原告过失，从而发展了所谓比较损失原则。这一原则后来为法院采用。美国学者对此解释是，既然陪审团作出不顾法律的裁判，该查究的是法律是否需要修改，该怀疑的是法律是否公正。陪审团有时就是正规法律的批评的和间接的法律改革者。

这种思想在辛格审判中已经凸现，殖民地陪审团不顾法律作出了约翰.彼得.辛格无罪的判决，就在此时产生了有关后来宪法第一条修正案的想法，主要是陪审团希望这成为他们的法律。所以陪审团确实有遵守法律或超越法律的惊人力量。

陪审团制度实现了人民是最终的审判者，不仅是案件的审判者，而且是法律本身的审判者。

（四）陪审团制度推进法制教育的教育功能

法制教育的形式很多，由此形成了不同的法制教育模式，一种是课程化教育模式，就是将法制教育作为课程，纳入教学计划中，这种模式重在理论系统教育，但与社会生活现实有一定距离。另一种模式是生活教育模式，就是通过各种各样的生活实践，进行法制教育。这种教育比课程化教育更生动，更具体，更深刻，而且与社会生活密切联系，更容易为受教育者所接受。陪审团制度正是一种生活教育。

陪审团人数虽然只有12人，但他们是从上千人中遴选出来的，这个遴选过程本身就是法制教育的过程；在审判过程中，普通公民常常受到法律家分析问题的思路、方法及语言的影响；而且普通公民参与审理和裁判，直接体验法律与生活关系、法律思维。因此，陪审团审判不大会将法律变为与生活脱节的神秘而抽象的东西。

而是把法律变为现实生活。所以陪审团审理也是法治精神向社会渗透的重要渠道，无形中提高了社会整体的法律意识，扩大了司法审判的政治效果和社会效果。

而且相对于课程化法制教育来说，参加这种司法活动（陪审团审判）对于培养人们的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是“有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量”。

陪审团的缺点
陪审团审理的多为比较严重的刑事案件，普通的刑事和民事案件一般不适用陪审团。这是因为陪审团审理要耗费大量的人力、物力，并且程序复杂繁琐，审理时间冗长拖沓，不利于纠纷迅速及时的解决。同时由于陪审团不具备法律专业知识，无法保证他们对证据和实事的认定能够符合法律的规定和精神。因此英美法国家关于陪审团的存废问题，一直是争论激烈的话题。目前的趋势是，对陪审团审理案件的适用条件，加以严格的限制，以保证这种有限的司法资源在最需要它的地方发挥作用。
 
 陪审团制度是美国民主制度的重要组成部分。在美国，刑事案件的审理和部分民事案件（主要是民事侵权案件）都有可能使用陪审团。美国联邦宪法第三条规定，所有刑事案件的审判，除弹劾案外，都必须有陪审团出庭；宪法第六条修正案规定，刑事诉讼中，被告享受由公正的陪审团迅速和公开审理的权利；第七条修正案规定，在普通民事诉讼中，如果争执价值超过20美元，由陪审团审判的权利就应该得到保护。
    部分民事案件（主要是民事侵权案件）都有可能使用陪审团。美国联邦宪法第三条规定，所有刑事案件的审判，除弹劾案外，都必须有陪审团出庭；宪法第六条修正案规定，刑事诉讼中，被告享受由公正的陪审团迅速和公开审理的权利；第七条修正案规定，在普通民事诉讼中，如果争执价值超过20美元，由陪审团审判的权利就应该得到保护。
    美国的陪审团分为大陪审团和小陪审团。大陪审团只处理刑事案件，职责是听审证据，也就是根据检察官、当事人以及证人的陈述，决定是否对被告进行起诉；小陪审团在刑事诉讼中，通过对案件事实的认定，决定嫌疑人是否有罪，在民事诉讼中解决争议，并决定是否赔偿。我们一般所说的陪审团主要是指小陪审团。
    1、美国采纳陪审团制度的主要原因
    美国人之所以推崇陪审团制度，主要有几个原因。一是历史原因。一般而言，真正的陪审团制度起源于英国，英国人踏上美洲大陆，自然而然地将其所熟悉的法律制度带到了美国，陪审团制度便开始生根发展。另外一个原因就是美国人的民主意识和参与意识比较强。美国人认为陪审团制度是对政府权力的有效制约，允许一个独立的陪审团参加到司法裁判的过程中，可以防止政府在法律制度中滥用权力。同时，美国人认为由于陪审团要反映社会的人口特征和价值观念，这就令他们感到自己通过代表参与到了法律制度的运作之中。还有一个原因就是美国人认为所有人在这个制度中都是平等的，他们都将同样接受陪审团的评判。
    2、陪审团制度的具体实施
    （1）选拔陪审员。一般来说，陪审员是从社会上的大多数人口中挑选的，尽可能代表美国社会的各个阶层、各种人群。应该说，在美国，担任陪审员的门槛很低，只要符合一定的条件就可以担任陪审员，不分贫富、种族和性别。当然，美国法律对担任陪审员的资格也是有一定的要求的，不同的州有不同的要求，但一般来说，几乎所有的州都要求陪审员必须是美国公民，因为参加陪审团服务就参加选举和担任公职，要对国家的政治和司法制度负有责任心，而国籍可以体现这一点。大部分州还规定了年龄、居所、交流的能力和没有重罪前科等一些条件。比如《联邦陪审团选拔法》规定，一个人如果不能以一定的熟练程度读、写和理解英文，不能令人满意地填写陪审员资格表或者不能读英文，就没有资格在联邦法院担任陪审员。对于符合条件的人，都会被列入陪审团原始名单。在制作陪审团原始名单时，多数州和联邦法院都是以选民登记名单和驾驶执照持有者名单作为依据的，以尽可能多地容纳社会成员。一般情况下，一份原始名单要包括80％~90%的地区人口。
    （2）选任陪审员。在审判的当天，法院中的陪审团主任或法院书记员会通过随机方式从一大批报到的履行陪审员义务的人中选出分派到各特定的审判中的陪审员名单。一般情况下，报到的人员一定要多于最终进行审判的陪审员的人数，因为在随后的审核中，存在预先审核和要求陪审员回避的程序。在预先审核的过程中，候选陪审员有可能通过“有理由的要求回避”和“绝对要求回避”两种方式被从陪审团名单中除名。所谓“有理由的要求回避”是指律师可以将那些没有资格担任陪审员或者不能成为公正无私的陪审员的人从陪审团中除名。如果律师有理由地要求一位陪审员回避，这一要求将由法官审理并决定是否将该候选陪审员除名。除名的理由一般为两种情况：一是候选陪审员生理上或法律上没有能力担任陪审员，二是该候选陪审员对将审理的案件怀有实际的偏见或倾向。“绝对要求回避”是律师要求候选陪审员回避而无需作出任何解释，这一制度被认为是被告所拥有的重要权利之一。但是，这种制度也存在一定的弊端性。例如律师可以利用“绝对要求回避”的权利将某一种族的人从陪审团名单中除名。如今，美国最高法院已经作出判决，指出任何以种族或者性别为依据而有意排除这一类人的做法都是不正当的，以此作为对“绝对要求回避”权利的合理限制。美国联邦和各州法律对行使“绝对要求回避”的次数都有相应的规定。美国《联邦刑事诉讼程序规则》规定：“如果被控之罪行可判处死刑，每方有权用20次绝对要求回避。如果可判处一年以上有期徒刑，政府方有权作6次绝对要求回避，而被告或所有共同被告有权用10次。如果可判处一年以下有期徒刑或罚金或者两者并罚，每方有权作3次绝对要求回避。”
    （3）陪审团裁决。陪审团在整个审判过程中都要认真听取控辩双方提供的证据，当双方做完最后陈述以后，法官会对陪审团作出指示，包括法律原则及其应当如何适用，陪审团必须根据这些原则对事实进行认定，并作出裁决。一般而言，陪审团作出裁决包括几个步骤。首先是陪审团评议。陪审团在评议时一般是与外界隔离的，在一个封闭的环境下进行评议。陪审团评议后作出裁决。对陪审团作出的裁决，必须要求是一致的。美国《联邦刑事诉讼程序规则》要求“裁决必须是一致作出的，它应当由陪审团在公开的法庭上递交给法官。”美国大部分州也同样要求刑事案件的陪审团裁决应当一致。裁决作出之后，法官会在公开的法庭上宣布裁决的内容。随后，陪审团就会被解散，陪审员可以自由离去。
    （4）进一步的程序。如果陪审团裁决被告无罪，被告就不能因为同一犯罪行为再次受到起诉，被告通常也无需进行其他程序。如果陪审团裁决被告有罪，通常会由法官在随后的程序中进行量刑。也有一些州通过立法规定由陪审团作出有罪判决之后，同时由其对量刑作出决定，但这属于少数情况。通常情况下，对被宣判有罪的罪犯进行量刑是法官的责任。
    （5）特殊情况。有时候，陪审团经过长时间认真评议后，仍然不能作出裁决，这样的陪审团被称为“悬而不决的陪审团”。当出现这种情况时，法官就会宣布“失审”，失审的意思是在作出判决之前审理就告结束了。通常情况下，法院会在未来的某一时候重新组成陪审团进行再审，直到陪审团达成一致意见。
    （6）陪审团裁决的终审性。陪审团对事实的认定，包括证据的可信性和证明力，是该次刑事诉讼中终局的和决定性的裁决。除非审判记录表明，没有初步的证据可供陪审团作为认定的依据，或者诉讼中发生了法律错误，或者出现了“陪审团不良行为”，否则初审法官和上诉法官都不得撤销陪审团的裁决。
    3、对美国陪审团制度的简单评价
    （1）对陪审团制度的正面评价。一般认为，陪审团制度具有以下几个优点：陪审团制度通过公众分享司法审判权，以权力制约权力，防止司法权的滥用，保障公民自由；陪审团组成成员的人民性和组成人数的多数性，衡平了社会的各种利益，尽可能地保证了判决的公正性，提升了审判的公信力；陪审团制度使得绝大多数的社会成员都有机会参与到司法审判活动中来，陪审员的遴选、参与审判、进行评议这一系列的活动，是一种生动、具体、深刻的生活化法制教育模式，它能够大大提高公民的法律素养，也会无形中提高整个社会的法律意识。
    （2）对陪审团制度的负面评价。如同任何一种法律制度一样，陪审团制度也不是十全十美的。陪审团制度常为人所诟病的就是它的诉讼成本过高，不仅要花费大量的金钱，而且还耗费大量时间，一个案子往往会审理很长时间才会有结果，大大增加了国家的司法成本。
陪审团http://zh.wikipedia.org/wiki/%e9%99%aa%e5%af%a9%e5%9c%98
陪审团http://baike.baidu.com/view/109582.htm
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莽山位于宜章县境风，与广东接壤，距郴州市区130公里，总面积2万公顷，是南北植物荟萃之地，目前世界上亚热带原始次森林、常绿阔叶林保存最完好、最具代表性的林区。莽山地形复杂，山峰尖削，沟壑纵横，境内1000米以上的山峰就有150多座，最高峰猛坑石（它在广东省境地属最高峰，被称作“石坑崆”）海拔1902米，称“天南第一峰”。蜿蜒山间的长乐河是珠江的发源地之一。 有植物1700余种，其中属国家一级保护的珍稀植物5种；有脊椎动物近300种，其中雪豹、黄腹角雉、梅花鹿、金猫、蟒蛇等属国家一级保护动物。被中外专家称为“天然动植物博物馆”和“生物基因库”，是国务院批准的国家级自然保护区。这里气候适宜、四季如春，山青水秀，景色迷人，是旅游观光，休闲度假和避暑猎奇的好去处。

莽山国家森林公园紧邻莽山瑶族乡。瑶族民居有精美的檐柱，精巧的木窗，正门额眉有画匾，古朴典雅，独具特色；瑶民服饰为手织精绣，古朴、精美；瑶族盘王节由纪念先祖发展而来有祭盘王、赛歌等活动，别具地方民族风情。

莽山是一个富饶的绿色食品基地。土地肥沃，气候湿润，雨量充沛，常有云雾笼罩，无污染无公害。这里盛产茶叶、苦笋、莽山蕨、百花蜜、蘑菇等系列山里食品，以特有的品质受人青睐。莽山具有独特的产茶条件和悠久的生产历史，“莽山银翠”茶，条索紧结，肥硕，银毫满披，栗香浓郁，耐冲泡，得莽山原始生态灵气，为我国绿茶中的精品，1996年获“湘茶杯”金奖。1997年被评为“湖南名茶”，1999年、2000年在湖南农博会上连获金奖。常饮“莽山茶”对人体健康非常有益。莽山苦笋又谓之“仙笋”，生长在高寒山区肥沃原野，内含丰富的维生素、蛋白质、氨基酸、粗纤维等人体必需的营养成份和微量元素，“苦味性寒”，有消火祛炎、清热解毒的作用。

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兴宁市位于广东省东北部，扼东江、韩江上游，地跨东经115°30′至116°，北纬23°50′至24°37′。北部与江西省寻邬县毗邻，东北部与平远县、梅县相接，东部与梅县交界，南部与丰顺县、梅县相连，西北部与龙川县相邻，西南部与五华县接壤。全市总面积2104.85平方公里。市委、市政府所在地兴城镇位于300多平方公里的宁江盆地中部，是粤、赣、闽三省陆路交通枢纽，粤东北部主要商品集散地，梅州市次中心城市，兴宁政治、经济、文化中心。城区规划面积51.9平方公里，至2003年建成面积12.8平方公里。兴城距广州377公里，至深圳347公里，至汕头185公里，至韶关407公里，至江西寻邬县128公里，至福建龙岩282公里，至梅州城57公里。

兴宁建县于东晋咸和六年（331年），由古龙川分治而立，县辖区有今五华、兴宁全境以及龙川县东部和紫金县东北部。南朝齐永明元年（483年）至宋天禧三年（1019年），数次析古兴宁置齐昌县（府），辖境多次变迁。自宋熙宁四年（1071年）分设长乐县（今五华县）后，县境相对稳定。1958年冬，平远县并入兴宁，两年后复置平远县。1985年实行市管县体制，兴宁隶属梅州市。1994年6月8日，经国务院批准，兴宁撤县设市，为县级市，由梅州市代管。从此，兴宁历史翻开了新的一页，拉开了农村经济向城市经济迈进的序幕，为建成“经济繁荣、科教领先、社会安定、生活小康、中等发达”的粤东商贸新城市奠定了良好的基础。

兴宁市辖福兴、兴田、宁新３个街道办事处和１７个镇：宁中、新陂、刁坊、永和、径南、坭坡、新圩、水口、罗浮、罗岗、黄槐、黄陂、合水、龙田、石马、大坪、叶塘。

兴宁人口绝大部分（占99%以上）是操客家方言的汉族，亦有为数不多（大多数是解放后随军政干部调动迁入）的壮、苗、蒙古、回、瑶等少数民族。2003年末，全市总人口1130988人，其中农业人口904794人，占80%。

兴宁是华侨之乡，旅居海外的华侨和港澳台同胞30余万人。华侨分布在世界5大洲30多个国家，大部分在泰国、印尼、越南等东南亚各国，侨居欧、美、澳等洲者亦有一定比例。改革开放以来，华侨及港澳台同胞回乡探亲、旅游观光、寻根问祖者日益增多。他们热爱祖国，情系故乡，热心捐资、捐物兴办公益事业投资合资创办各类企业，为家乡建设作出了较大贡献。

兴宁处于粤东北山丘地带，受北东至南西走向的莲花山脉和罗浮山脉控制。最高峰阳天嶂海拔1017米，最低处水口圩镇海拔100米，高低差917米。地形地势总趋势是北西向南东逐渐下降，而南部则由南向北递降。南北狭长，北起阳天嶂，南至铁牛牯峰（海拔998米）直线距离100公里；东西最宽处，径心分水坳（海拔400米）至叶南筠竹坳（海拔300米）直线距离36公里。境内四周山岭绵亘，中部为300多平方公里的断陷盆地。整个市（县）境形似扁舟。地貌类型主要分为5类：平原、阶地、台地、丘陵、山地。其中，海拔200米以下的平原、阶地、台地等3类占总面积的38.1%；海拔200米至400米的丘陵占49.69%；海拔400米以上的山地占12.21%。

兴宁北部的罗浮镇属东江流域，镇内河溪均流入东江上游的渡田河。其余28个镇属韩江流域，镇内46条河溪水流入韩江上游的梅江。宁江（古称左别溪）贯穿兴宁南北，是流域面积最大的梅江支流，北起江西寻邬荷峰畲，南至水口圩汇合梅江，全长107公里，从合水至水口主干河道长57.5公里，沿途接纳32条山溪小河，流域面积1364.75平方公里，占全市总面积的65%。

兴宁属南亚与中亚热带过渡气候，年平均气温20.4℃。常年最热月是7月，平均气温28.5℃，极端最高气温达38.3℃；常年最冷月是1月，平均气温11.4℃，极端最低气温零下2.7至零下6.4℃。年平均降雨量1540.3毫米。夏季降雨最多，占年降雨量的41.5%。年平均日照时数2009.8小时。风向比较稳定，以西北风频率最高，东南风次之。自然环境优越，无霜期长，光照充足，四季宜耕宜牧，具有发展农、林、果、牧、渔等各业的有利气候条件。

全市315万亩土地，坡度在25度以下的宜垦面积占73%。

兴宁位于莲花山脉北坡，为背风地带，降雨量相对偏少。据水文观测资料推算，境内各流域多年平均产水总量31.93亿立方米，年蒸发量15.85亿立方米，年平均径流量13.48亿立方米，丰水年径流量19.81亿立方米，枯水年径流量7.96亿立方米，平均产水量每平方公里64.8万立方米，每亩平均432立方米，相当于梅州地区每平方公里产水量80.6万立方米的80.4%。

境内动植物种类繁多，主要动物有100多种，植物600多种。

兴宁是广东省重点矿产资源市之一，现已初步探明有33种矿产230多处矿点。无烟煤、磁铁矿、石膏矿、钒钛磁铁矿、石灰岩矿、萤矿、硫铁矿、稀土矿、铀矿、钴等较为丰富。其中，无烟煤储量1.47亿吨，占梅州市总储量的52.6%，曾被国家列为重要产煤基地；钒钛磁铁矿已初步探明可开采储量1亿多吨，远景储量4.5亿吨；磁铁矿2280万吨，石膏矿4800多万吨，萤矿近200万吨，石灰岩矿5000多万吨，稀土矿分布面积621平方公里。此外，还有丰富的矿泉水和地下热能可供开发利用。

兴宁山青水秀，自然景观有神光山、合水水库、鸡鸣山、和山岩、径南黄蜂窝茶山、罗浮渡田河、宝山、铁山嶂、狮子岩、温泉等。合水水库已列入《中国名胜风光大辞典》。人文景观景点有客家围龙屋、大成殿、文峰塔、人民公园、明星公园、明珠文化广场、凤英长廊和客家文化研究大师罗香林、民主革命先驱何天炯、地震学家李善邦、画家罗清桢等名人故居。

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宜章县位于郴州市南端，距市人民政府驻地50公里。东靠汝城县，西接临武县，北于郴州市北湖苏仙区接壤，南与广东省乐昌市、乳源瑶族自治县、阳山县交界，东北与资兴市相连，西南与广东省连州市毗邻。县人民政府驻城关镇陆家井院，辖城关、梅田、迎春、黄沙、一六、岩泉、栗源、白石渡、杨梅山、瑶岗仙、麻田等11个镇及城南、浆水、长村、东风、天塘、白沙圩、笆篱、关溪、沙坪、太平里、赤石、平和、里田、新华、长策、莽山瑶族等16个乡。

宜章古称义章，据县志载：“隋大业十三年（公元617年）后梁肖铣称帝荆州，具有郴州，析郴南境置义章县，自此始为一县。”因境内有大章、小章二水，故称义章。“唐武德七年（公元624年）省、八年（公元625年）复置。武周长寿元年（公元692年），分义章地置高平县。唐开元二十二年（公元734年）移义章于高平县治（即今县城所在地）。宗太平天国元年（公元976年），因避太宗赵光义讳，改义章为宜章。”1959年3月将临武、宜章并为一县，定名宜章县，县治设宜章县城关。1961年7月又分置，仍称宜章县，沿用至今。全县总面积2142平方公里，耕地22579公顷，143656户、551991人。

城关镇

城关镇位于南岭山脉骑田岭东南麓，为县人民政府驻地。东与白石渡相连，南与广东省乐昌市接壤，西与城南乡相接，北与沙坪乡毗邻。镇政府驻文明路，辖城中、城北、南门、南关四个居委会，东门、长冲、江波头、清水、水浸窝、曹排、城东7个村。

1949年为城关镇，1950年属近城区，1956年撤区后直属县辖,195年3月下放归城南公社辖，1960年又分置为章水公社，1974年10月将原属城南公社的清水、长冲、江波头、水浸窝、城东、曹排六个大队划入，1980年10月恢复城关镇建制。全镇总面积60平方公里，耕地面积519.9公顷，3886户，13014人。

梅田镇

梅田镇镇处县境西南部，距县人民政府驻地15公里。东与城南乡和广东省乐昌市相连，南与岩泉镇、长村乡相接，西与浆水乡、麻田镇毗连，北接城南乡。镇人民政府驻车头村梅田圩，辖车头、水楼下、龙村、荷叶塘、下塘、上寮、黄石、母老、梅田、箭地冲、竹坪、岑水、小塘13 个村。梅田，唐、宋以来逐渐开发，清初时以武水河边有五株梅树，得名梅溪。清中叶，沿武水河两岸以开拓大片良田，因而故称“梅田”，沿用至今。1950年属白沙区。1951年改称第二区。1956年三乡合并为梅田人民公社。1961年分为三个人民公社。1983年撤社改镇。全镇总面积79平方公里，耕地1143.6公顷，7911户，31171人。

迎春镇

迎春镇位于县境南部，镇人民政府驻地距县城33公里。东与浆水乡、长村乡相邻，南与黄沙镇毗连，西、北与临武县接壤。镇人民政府驻太平圩，辖鹧鸪坪、高粱下、畔头、大当、金朝山、大坪、桐木坑、碕石、周家、欧联、光明、山上、东冲13个村。

1950年隶属黄沙区（第三区），1956年撤区并乡为碕石乡，1958年与黄沙、复兴两乡合并成立黄沙人民公社，1961年从黄沙公社分出成碕石任命公社，后卫便利工作，将驻地迁至太平圩（旧称德盛圩），1968年以“迎接社会主义新春天”之意改名为迎春公社，1984年改社为乡，1993年撤乡为镇。全镇总面积85平方公里，耕地1176.4公顷，5059户，21962人。

黄沙镇

黄沙镇位于县城西南面，距县城55公里。东与本县长村乡、一六镇、天塘乡毗连；南与本县东风乡、广东省连州市大陆边镇接壤；西与临武县广宜乡、广东连州市山塘镇交界；北与本县迎春振祥麟。镇政府驻黄家圩，辖黄沙居委会、大黄家、黄沙溪、新坌、水源山、沙坪、大元、新桥、畔田、石头寨、岭背、五甲、较场坪、蔡家、堡城、晓夏街、上章銮、下章銮、蓝钟、曹家坌、麻湖、大凤21个村。

全镇属黄土丘陵地带，故名黄沙。黄家圩原名连盛圩、过去以地属黄姓，圩址又近大黄家村，故改称黄家圩。1958年建社，1984年改乡，1995年改镇。全镇总面积101平方公里，耕地1377.6公顷，6970户，27553人。

一六镇

一六镇位于县城南面，距县城48公里。东与岩泉镇毗连；南与笆篱乡、天塘乡相接；西与黄沙镇交界，北与长村乡相邻。镇政府驻一六圩场。辖一六、北岸、观音寺、红庙脚、香口、廖家、石街头、河边洞、水潮坪、水北岸、指背坪、坪家塘、沿河、寨上、宝塘、塘尾、杉木山、栏杆岭、百堆、上白家、下白家、十三户、姚家、汤胡里等24个村，一个居委会。

一六圩始设于1921年，以每逢一、六为圩日而得名，镇以此命名。圩场北依长乐水，南临国道107公路，1996年迁治所于107国道旁。1984年改乡，1993年撤乡改镇。全镇总面积64.6平方公里，耕地1925.6公顷，8598户，37865人。

岩泉镇

岩泉镇位于县境南部，距县城47公里。东与栗源镇和广东省乐昌市秀水镇接壤，南与关溪乡、笆篱乡交界，西与一六镇、长村乡毗邻，北靠梅田镇、广东省乐昌市的三溪镇。镇政府驻红桥村岩泉圩，辖岩泉1个居委会，红桥、东河、西河、白洋塘、胡家、洞家寮、马头庙、枫木塘、筲箕塘、东岸、郭家、竹渚、小河、东口洞、盐冲21个村委会。

集镇东1公里处，西河自然村村后原有一岩洞，洞口陡峭似壁、高数十米、泉水自洞中流出，成一小溪，故名曰岩泉，镇以泉为名。1956年撤区建乡。1994年设镇。全镇总面积72平方公里，耕地1667.4公顷，7215户，33143人。

栗源镇

栗源镇位于县城南部，距县城19.5 公里。东与广东省乐昌市秀水镇交界；南与关溪乡相连；西与岩泉镇接壤；北与乐昌市坪石镇、三溪镇毗邻。总面积约71平方公里。属丘陵地区。镇政府驻复源，辖栗源1个居委会，复源、留览、石波潭、四合、坛斗、苦竹、塘岭、塘其冲、径口、旗山下、老王冲、甘棠湾、口路、老坪山、新坪山、椅子岭、老沙坪、长田、游宰冲等19个村委会。

栗源旧称栗原堡。考复源陈氏族谱载：明永乐元年（1403年），茶陵卫百户、廖武、陈德、陈立父子领兵戍守，筑城建堡，因周围多栗树，故名栗源堡。是县内著名的“三堡之一”。今复源村及栗源堡城，1928年大革命中，堡城的城楼、房屋被国民党反动派烧毁，后经重建，以恢复原貌，改名复源。镇仍沿用栗源立名。1950年属栗源区（又称第五区）；1951年改称第六区；1955年又改称栗源区；1956年撤区并乡，成立栗源乡；1958年将栗源、岩泉合并，成立栗源人民公社；1961年公社划小，分成栗源、岩泉两个人民公社；1984年撤社建乡；1995年设镇。 

白石渡镇

白石渡镇位于县境中部偏东，距县城7公里。东与杨梅山镇相连，东、南与广东省乐昌市接壤，西南与城关镇交界，西北与沙坪乡毗邻，北靠太平里乡。镇政府驻白石渡集镇解放路，辖大塘下、兴星街、解放路等3个居委会，金钗坪、白石渡、新车、车湾、高龙桥、蔬菜村6个村。

集镇南约1公里处，有一大白色岩石矗立，高数十米，陡峭似壁，山对面的章水河畔有一村落名江边，过去设有渡口，村内有盐埠，上下商铺泊此，故名白石渡。1957年设镇，1966年曾改名红岩镇，1982年地名普查时恢复原名。全镇总面积58平方公里，耕地306.4公顷，3387户，13164人。

杨梅山镇

杨梅山镇位于县城东北面，距县城26公里。地理位置东经113°4′12〞～113°8′42〞，北纬25°24′57〞～25°30′33〞。总面积38.3平方公里。东与赤石乡及广东省乐昌市瓯林，西与太平里乡及白石渡镇相连，北与平和向接壤。镇人民政府驻高枧。

七姑仙两山腰有小村，旧时村周多杨梅树，故称杨梅山。杨梅山镇1950年称高枧乡，是赤石区。1951年改属称第八区。1956年撤区并乡时，为杨梅山乡。1961年从赤石人民公社划出，复为杨梅山公社。1983年3月3日宜政民（83）30号文件传达湖南省人民政府办公厅（1983）98号文件精神，撤销杨梅山公社，设立杨梅山镇。

瑶岗仙镇

瑶岗仙镇位于县境东北部，距县人民政府驻地63公里。东、北与资兴市毗邻，西、南与长策乡接壤。镇政府驻上坪坳，辖永光、建新两个居委会和瑶岗仙村。

据民国《宜章县志》载：“瑶岗仙大岭在县东北百二十华里，山高且广，顶有漏天池，一名天鹅塘，云雾四时不散，雨多晴少，故又名漏天山”，故村、镇、矿均以山为名。解放初，隶属长策乡，1954年分出立脚庵乡，1956年撤区并乡时复归长策乡，1957年9月始设瑶岗仙镇，1959年划属赤石公社管辖，称瑶岗仙大队，1960年6月划属赤石公社，1984年改社为镇。全镇总面积14.8平方公里，耕地38.1公顷，2796户，9474人。

麻田镇

麻田镇位于县城西南，距县城35公里。东与骑田岭林场、梅田镇相邻，南与浆水乡接壤，西与临武县接龙乡交界，北与北湖区芙蓉乡毗连。镇人民政府驻地麻田街，辖麻田、下塘冲、寺门、曾冲、上洞、桐子树下、杨家、三湾、泗溪、新村、松柏11个村。

据本地欧氏族谱载：唐天祐年间（约904-907），宰相传白麻诏书，命荆州节度使欧阳庆出镇郴阳，督师义章。事平，赐以以田，麻田因此得名。1950年属白沙区（又称第二区），1956年撤区并乡时成立麻田乡，1958年有归属梅田人民公社，1961年复由梅田公社划出，置麻田人民公社，1984年公社改乡，1994年撤乡并镇。全镇总面积54平方公里，耕地974公顷，5472户，21430人。

城南乡

城南乡地处县境西北部，乡人民政府驻县城西北。东连沙坪乡、城关镇，南与广东省乐昌市毗邻，西接梅田镇，北与北湖区接壤。辖西门、黄土山、罗家灌、吴家、成家村、五都岭、塘园、下蕉、上蕉、南湾、樟涵、曹家、廖家湾、罗家山、寿福、新田、法堂、黄岑等18个村。

1956年6月撤区并乡时，将县城南面7个小乡并为一乡，因大部分位于城南，故定名城南乡。1958年为城南人民公社，以后，区域几经变化，体制几经分和，政府驻地多次迁徙，沿用名称未变。1984年，撤社为乡改为今名。全乡总面积132平方公里，耕地1958公顷，7335户，28531人。

浆水乡

浆水乡乡境位于县境西南部，乡人民政府驻地距县城22公里。东与梅田镇毗邻，南与长村乡、迎春镇接壤，西与临武县交界，北与麻田镇相连。乡人民政府驻水口村，辖水口、大地岭、上源头、茅栗、锁石、龟爻、夏洛、新车坪、浆水、偏溪、洛阁、塔塘、杉树山、新华、温塘坳15个村。

浆水是康水的源流之一，已纳入金鸡塝下的琼浆泉水而得名。1950年属白沙区（亦称第二区）。1956年撤区并乡时称浆水乡。1958年属梅田人民公社。1961年析出成立浆水人民公社。1968年改名为立新人民公社。1981年地名普查时，按村民意见，于1982年恢复为浆水人民公社。1984年改社为乡。全乡总面积85平方公里，耕地1312公顷，5544户，20753人。

长村乡

长村乡位于县城西南面，乡政府驻地距县城44公里。东与岩全镇相连，南与一六镇、黄沙镇相接，西连迎春镇，北与梅田镇、浆水乡相邻。乡政府驻长村圩，辖大井、镇兴、长村、唐家寮、长启、石山、东溪、千家岸、华石等9个村，104个村民组。

长村圩：附近有村名叫长村，长村是一片较大的村庄，初名“长诵”，取意“长守中孝、诵读诗书”，后以村庄成长形而呼为长村，此地又有圩场，取名长村圩，始设于1821年，每旬2、7逢圩。1950年—1955年末属黄沙区，1956年撤区并乡时设置长村乡，1958年与黄沙、碕石、复兴等乡合并为黄沙公社，1961年公社划小，成立长村公社，1961年—1983年为长村公社，1984年改为长村乡。全乡总面积约59平方公里，耕地731公顷，3321户，14729人。

东风乡

东风乡位于县境东南，距县城41.5公里。东与天塘乡交界，南与莽山瑶族乡接壤，西与广东连州大路边镇毗邻，西北与黄沙镇相连。乡政府驻贺家石灰窑，辖笠头、水尾、竹梓塘、贺家、台霄、杨桐江、元壁、石江、龙江口、莱子冲10个村。

东风原名复兴，1956年属黄沙区，1958年属黄沙人民公社，1961年析出为复兴公社，1966年以“东风压倒西风”之意更名为东风公社，1984年撤社改乡，1987年驻地搬迁至石灰窑现址。全乡总面积73.4平方公里，耕地771公顷，3552户，16066人。

天塘乡

天塘乡位于县城南面，距县城36公里。东与笆篱乡白沙圩相毗连；南与莽山瑶族乡接壤；西与东风乡相连；北与黄沙镇、一六镇交界。乡政府驻天塘圩场，辖龙塘、三联、肖家、孟家、天塘、田尾头、猴子冲、仁洞、山背、柞树下、南冲、林家牌、罗轸、走马丘、樟门塘、满塘、谢家、新民、太平山、黄土坡20个村和天塘居委会。

乡政府驻地村庄南面有一较大的天然塘，故而得名天塘。天塘乡所辖地域，1950年隶属笆篱区，1951年笆篱区划分两个区，天塘划属一六区，区公所设在天塘村。1956年撤区成立天塘乡，1958年合与一六人民公社，1961年公社划小，单独成立天塘人民公社。1984年改现名。1986年治所搬迁，现驻天塘圩。全乡总面积81平方公里，耕地1258公顷，5520户， 23744人。

白沙圩乡

白沙圩乡位于县境南边，距县人民政府驻地35公里。东连关溪乡，南邻国营溶家洞林场及莽山瑶族乡，西界天塘乡，北接笆篱乡。乡政府驻白沙圩村朱家，辖白沙圩、腊园、对江水、桐木湾、石燕冲、自生、圣公坛、黄竹冲、上峰、山门、张家寮、皂角、坦灵祠、桥头、邝里洞、洛角塘、才口、湖洋尾18个村。

白沙圩：此地由于两条小河交汇，沉积许多呈白色的沙子，又曾设圩场，得名白沙圩，乡政府以白沙圩为名。1950年属笆篱区，1956年并入白沙乡，1958年属笆篱人民公社，1961年析出为白沙圩人民公社，1984年撤社并乡。全乡总面积84平方公里，耕地1452公顷，4780户，20313人。

笆篱乡

笆篱乡位于宜章县南部， 距县城51公里。驻地海波190米，境内玉水河流经中部。东与关溪乡毗邻，南与白沙圩乡接壤，西与天塘乡交界，北与一六镇、岩泉镇相邻。乡政府驻峙冲村，辖范家、邱家、戴家、黄土岭、平原、联原、峙冲、归塘、岩英山、尖角山、车田、东风、叶山背、五斗冲14个村。

明正统4年（1439年）百户柳英伐竹编城，驻笆篱堡、屯兵防守，乡以堡得名。1950年属笆篱区，1951年改称第五区，1956年撤区并乡为笆篱乡，1958年于白沙圩、关溪乡合并成立笆篱人民公社，1961年公社划小分出白沙圩、关溪两地，本社仍称笆篱公社，1984年公社改乡至今。全乡总面积32平方公里，辖14个村委会，45 个自然村，4474户，18829人。

关溪乡

关溪乡位于县城南面，处湘粤边境，距县城31公里。东面和东南面与广东乐昌市的沙坪镇、秀水镇交界，西南与本县白沙圩毗连，西北与本县笆篱乡接壤，北与本县岩泉镇相邻。乡政府驻关溪村廖家。辖陈曹尹、余家、谭吴宁、沙市、锡塘、塘下岭、高山、狗牙洞、关溪、塘窝里、石窝塘、马头下、黄泥墩、鲫鱼塘、栗木、鲁塘16个村。

关溪因有小溪数条，久晴则涸，不常有水，名为“干溪”，后觉名称不雅而演变为关溪，关溪乡因此得名。1950年称关溪乡，隶属笆篱区；1956年撤区并乡，仍称关溪乡；1958年公社化时，合白沙圩、笆篱、关溪三乡成立笆篱人民公社；1961年公社体制化时复分出，单独成立关溪乡人民公社；1984年改为关溪乡至今。全乡总面积55平方公里，耕地1399公顷，3724户，16293人。

沙坪乡

沙坪乡位于宜章县中北部，距郴州市45公里，到县城5公里。北接苏仙区廖家湾乡，南连县城，东依太平里乡、白石渡镇，西靠城南乡。107国道、京广铁路、京珠高速公路纵贯全境。总面积71平方公里。辖樟桥、坳背、分水、沙坪里、留军、铁坑、沿江、十二亩、坦山、福禄岭、欧家洞11个村，170个村民组。2001年全乡人口19679人，共有5076户，耕地1329公顷。

      沙坪乡政府驻地沙坪里黄泥坳，因河流泥沙冲积形成，故称沙坪。1950年属宜章县近城区（亦称第一区）；1956年撤区称沙坪乡；1958年8月与太平里合并成太平人民公社；1968年更名为五岭人民公社；1980年于太平里分离，称沙坪人民公社；1984年3月撤社改乡又称沙坪乡；1998年5月，沙坪乡政府驻地由沙坪里黄泥坳迁至留军茅栗坪地段至今。

太平里乡

太平里乡位于县城北部，距县人民政府驻地城关镇18公里。东与白石渡镇、杨梅山镇接壤，北与平和乡、苏仙区的邓家塘乡接壤，西与沙坪乡接壤，南与白石渡镇接壤。乡政府驻太平里村桃子湾，辖太平里、饶田、长坪、老何山、浒口、小溪、小水、用口、邓家湾、塘下10个行政村。

境内有圩场名太平里，考《民国县志》，圩场始设于民国十年（1921年）。初称太坪里，以圩场地为一块较大的平地而取名。后经雅化为太平里，太平里乡亦以此命名。1950年隶属近城区（第一区），1951年从近城区划出成立太平区（第七区），1956年撤区并乡，设太平乡，1958年将沙坪、太平二乡合并成为太平人民公社，1959年又将白石渡镇划入，1961年公社划小，分为太平、沙坪两公社和白石渡镇，1964年又将太平、沙坪两公社合并，成太平人民公社，1966年改名为五岭人民公社，1980年复分为沙坪、太平两个公社，1984年公社改乡。全乡总面积67平方公里，耕地973.1公顷，3567户，14400人。

赤石乡

赤石乡位于宜章县东北部，距离县城37公里，海拔260米。东与里田乡相邻，西与杨梅山镇毗连，北与苏仙区大奎上乡接壤，南与广东省乐昌市黄圃镇交界，东北于新华乡相连，西北与平和乡交界。乡政府驻三望坪，辖赤石、白水、下涟、曹田、栗坪、广江、下欧、平光、渔溪、白清、三合、五四、长城岭、塘背14个行政村。

赤石原名红石，康熙十六年孟春，红石司三名官员登九子岭顶峰观景归来时，在大路边原始盍树下休息时顺口出联，文曰“九子岭峰草木秀，石头显光常见有，好奇官员登上看，只见百白而无岫。”从此便将红石司改为赤石司。1950年4月始设乡，1958年10月改社赤石公社，1984年10月改为现名。全乡总面积65平方公里，耕地933.9公顷，3955户，15929人。

平和乡

平和乡位于县城东北面，离县城约39公里，东与赤石乡交界，南与杨梅山镇相连，西与太平里乡接壤，北与苏仙区大奎上乡毗连。乡政府驻土桥和尚岭，辖平和、土桥、月梅、城头、丫溪、黄田、马阵、杨柳、田舍、水落岱、李家塘、鸡公坦12个村。

平和洞是群山环抱中的一块盆地，面积约2平方公里，古称平窝、经文人修饰，取其谐音称平和，积久而成地片名称。平和于1961年由赤石划出，称平和公社。1984年改为现名。全乡总面积78平方公里，耕地1017公顷，3137户，12588人。

里田乡

里田乡位于县城东北面，距县城44公里。东与汝城县文明乡接壤，南与广东省乐昌市白石渡镇交界，西与赤石乡、新华乡相邻，北与长策乡毗连。乡政府驻里田街，辖1个居委会和里田、栀子、谷家、松华洞、中塘、黄土塘、塔下、上渡、楼下、上里、龙溪11个村。

里田有一条小街，从街口至薛家塘刚好有一里之长的田洞，故名里田。1949年解放后属第八区（赤石区），称里田乡，1958年合并于赤石人民公社，1967年公社划小，又分立为里田人民公社，1984年公社改乡至今。全乡总面积约70平方公里，耕地943.1公顷，3164户，12963人。

新华乡

新华乡位于县境东北部， 距县人民政府驻地城关镇60公里，东、北与长策乡毗连，南与里田、赤石两乡交界，西于苏仙区相连。乡政府驻教场坪。

新华乡1986年始设，由赤石乡的汇溪、巩桥、南塘门和里田乡的吴作塘、老塘、江厚、东山等村组成。全乡总面积44平方公里，耕地522.63公顷，1943户，7681人。

长策乡

长策乡位于县境东北，距县人民政府驻地城关镇52公里。东靠瑶岗仙镇、汝城县文明乡、资兴市滁口镇，南接里田,西接新华乡、苏仙区大奎上乡，北与资兴市清江乡交界。乡政府驻长兴街。辖上坪、新坪、中坪、下坪、羊坪、陈家塘、新屋、老屋、回田、田僚、向阳、前进、严廊13个村。

长策是当地欧阳氏最早居住的地方，历数百年，后分居各地，但策源于此，取“根深枝茂，源远流长”之义，取名长策。长兴街：此街是长策乡农副产品生产资料交易的中心，经济比较发达，得名长兴街。1956年6月撤消赤石区建立长策乡，1958年10月又被撤销并入赤石人民公社，1961年3月从赤石公社划出建立长策人民公社，1984年3月由公社改乡。全乡总面积87.1平方公里，耕地499.2公顷，3186户，12490人。

莽山瑶族乡

莽山瑶族乡位于县境南端，距县人民政府驻地城关镇85公里。东与广东省乳源瑶族自治县、乐昌市交界，南与广东省阳山县毗连，西与广东省连州市和东风乡相邻，北与天塘乡、白沙圩乡接壤。乡政府驻永安村茅庵街，辖黄家塝、永安、西岭、钟家、刘家、塘坊、道洞七个村。境内驻有莽山林业管理局。

莽山地处湘粤边界，据《宜章县治》载：“县南为莽山……山势磅礴，延袤六十余里，有九十九峰，如寒芦在宿莽中，总名莽山”。此地为瑶族聚居地。1956年撤区并乡，成立莽山瑶族自治乡，驻永安沙坪。1958年10月乡场合并，归莽山林场管辖。1961年11月乡场分离，成立莽山人民公社，1982年成立莽山瑶族公社，1983年12月搬至现址，1984年改为瑶族乡。全乡总面积248平方公里，耕地292公顷，1857户，7720人。

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中华人民共和国民事诉讼法


　　【颁布单位】 全国人民代表大会

　　【颁布日期】 19910409

　　【实施日期】 19910409 １９９１年４月９日第七届全国人民代表大会第四次会议
通过

　　【章名】 目 录

　　第一编 总 则

　　第一章 任务、适用范围和基本原则

　　第二章 管 辖

　　第一节 级别管辖

　　第二节 地域管辖

　　第三节 移送管辖和指定管辖

　　第三章 审判组织

　　第四章 回 避

　　第五章 诉讼参加人

　　第一节 当事人

　　第二节 诉讼代理人

　　第六章 证 据

　　第七章 期间、送达

　　第一节 期 间

　　第二节 送 达

　　第八章 调 解

　　第九章 财产保全和先予执行

　　第十章 对妨害民事诉讼的强制措施

　　第十一章 诉讼费用

　　第二编 审判程序

　　第十二章 第一审普通程序

　　第一节 起诉和受理

　　第二节 审理前的准备

　　第三节 开庭审理

　　第四节 诉讼中止和终结

　　第五节 判决和裁定

　　第十三章 简易程序

　　第十四章 第二审程序

　　第十五章 特别程序

　　第一节 一般规定

　　第二节 选民资格案件

　　第三节 宣告失踪、宣告死亡案件

　　第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件

　　第五节 认定财产无主案件

　　第十六章 审判监督程序

　　第十七章 督促程序

　　第十八章 公示催告程序

　　第十九章 企业法人破产还债程序

　　第三编 执行程序

　　第二十章 一般规定

　　第二十一章 执行的申请和移送

　　第二十二章 执行措施

　　第二十三章 执行中止和终结

　　第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定

　　第二十四章 一般原则

　　第二十五章 管 辖

　　第二十六章 送达、期间

　　第二十七章 财产保全

　　第二十八章 仲 裁

　　第二十九章 司法协助

　　【章名】 第一编 总 则

　　【章名】 第一章 任务、适用范围和基本原则

　　第一条 中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审
判工作的经验和实际情况制定。

　　第二条 中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼
权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事
案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权
益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建
设事业顺利进行。

　　第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们
相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

　　第四条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

　　第五条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉
，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

　　外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加
以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼
权利，实行对等原则。

　　第六条 民事案件的审判权由人民法院行使。

　　人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社
会团体和个人的干涉。

　　第七条 人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳
。

　　第八条 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件
，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等
。

　　第九条 人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调
解；调解不成的，应当及时判决。

　　第十条 人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公
开审判和两审终审制度。

　　第十一条 各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利
。

　　在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民
族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

　　人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供
翻译。

　　第十二条 人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。

　　第十三条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉
讼权利。

　　第十四条 人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

　　第十五条 机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个
人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

　　第十六条 人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下
，调解民间纠纷的群众性组织。

　　人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调
解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法
院起诉。

　　人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以
纠正。

　　第十七条 民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结
合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，
报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者
自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员
会备案。

　　【章名】 第二章 管 辖

　　【章名】 第一节 级别管辖

　　第十八条 基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除
外。

　　第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

　　（一）重大涉外案件；

　　（二）在本辖区有重大影响的案件；

　　（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

　　第二十条 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件
。

　　第二十一条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件：

　　（一）在全国有重大影响的案件；

　　（二）认为应当由本院审理的案件。

　　【章名】 第二节 地域管辖

　　第二十二条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；
被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

　　对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

　　同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的
，各该人民法院都有管辖权。

　　第二十三条 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所
地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

　　（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的
诉讼；

　　（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

　　（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；

　　（四）对被监禁的人提起的诉讼。

　　第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地
人民法院管辖。

　　第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所
地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖
，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

　　第二十六条 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标
的物所在地人民法院管辖。

　　第二十七条 因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地
人民法院管辖。

　　第二十八条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提
起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

　　第二十九条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地
人民法院管辖。

　　第三十条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼
，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告
住所地人民法院管辖。

　　第三十一条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的
诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告
住所地人民法院管辖。

　　第三十二条 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶
最先到达地人民法院管辖。

　　第三十三条 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损
理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

　　第三十四条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

　　（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

　　（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管
辖；

　　（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主
要遗产所在地人民法院管辖。

　　第三十五条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中
一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先
立案的人民法院管辖。

　　【章名】 第三节 移送管辖和指定管辖

　　第三十六条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送
有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认
为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定
管辖，不得再自行移送。

　　第三十七条 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的
，由上级人民法院指定管辖。

　　人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不
了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

　　第三十八条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当
在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议
成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回
。

　　第三十九条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事
案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。

　　下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法
院审理的，可以报请上级人民法院审理。

　　【章名】 第三章 审判组织

　　第四十条 人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组
成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

　　适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。

　　陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。

　　第四十一条 人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。
合议庭的成员人数，必须是单数。

　　发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭
。

　　审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；
原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合
议庭。

　　第四十二条 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；
院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。

　　第四十三条 合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当
制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

　　第四十四条 审判人员应当依法秉公办案。

　　审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。

　　审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当追究法律责
任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　【章名】 第四章 回 避

　　第四十五条 审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用
口头或者书面方式申请他们回避：

　　（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；

　　（二）与本案有利害关系；

　　（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

　　前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

　　第四十六条 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理
时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提
出。

　　被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与
本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

　　第四十七条 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人
员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

　　第四十八条 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的
三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接
到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案
的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议
申请人。

　　【章名】 第五章 诉讼参加人

　　【章名】 第一节 当事人

　　第四十九条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

　　法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

　　第五十条 当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据
，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。

　　当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书
。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

　　当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的
判决书、裁定书和调解书。

　　第五十一条 双方当事人可以自行和解。

　　第五十二条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反
驳诉讼请求，有权提起反诉。

　　第五十三条 当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的
，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意
的，为共同诉讼。

　　共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉
讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的
没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力
。

　　第五十四条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代
表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表
人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须
经被代表的当事人同意。

　　第五十五条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人
数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知
权利人在一定期间向人民法院登记。

　　向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人
的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

　　代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放
弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的
当事人同意。

　　人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未
参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

　　第五十六条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的
，有权提起诉讼。

　　对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理
结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通
知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权
利义务。

　　【章名】 第二节 诉讼代理人

　　第五十七条 无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉
讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为
诉讼。

　　第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人
。

　　律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经
人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。

　　第五十九条 委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名
或者盖章的授权委托书。

　　授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、
变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权
。

　　侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书
，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华
人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共
和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

　　第六十条 诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告
知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。

　　第六十一条 代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，
可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院
规定。

　　第六十二条 离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外
，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

　　【章名】 第六章 证 据

　　第六十三条 证据有下列几种：

　　（一）书证；

　　（二）物证；

　　（三）视听资料；

　　（四）证人证言；

　　（五）当事人的陈述；

　　（六）鉴定结论；

　　（七）勘验笔录。

　　以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

　　第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

　　当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法
院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

　　人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

　　第六十五条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和
个人不得拒绝。

　　人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确
定其效力。

　　第六十六条 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及
国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不
得在公开开庭时出示。

　　第六十七条 经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，
人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除
外。

　　第六十八条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者
原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。

　　提交外文书证，必须附有中文译本。

　　第六十九条 人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其
他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

　　第七十条 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有
关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法
院许可，可以提交书面证言。

　　不能正确表达意志的人，不能作证。

　　第七十一条 人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，
审查确定能否作为认定事实的根据。

　　当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。

　　第七十二条 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定
鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

　　鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必
要时可以询问当事人、证人。

　　鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章
。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。

　　第七十三条 勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，
并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的
成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。

　　有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工
作。

　　勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参
加人签名或者盖章。

　　第七十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加
人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

　　【章名】 第七章 期间、送达

　　【章名】 第一节 期 间

　　第七十五条 期间包括法定期间和人民法院指定的期间。

　　期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。

　　期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的
日期。

　　期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

　　第七十六条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的
，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决
定。

　　【章名】 第二节 送 达

　　第七十七条 送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证
上记明收到日期，签名或者盖章。

　　受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

　　第七十八条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公
民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织
的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织
负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；
受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

　　受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼
代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

　　第七十九条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，
送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送
达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼
文书留在受送达人的住所，即视为送达。

　　第八十条 直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为
送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期
。

　　第八十一条 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治
机关转交。

　　第八十二条 受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单
位转交。

　　受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。

　　第八十三条 代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受
送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。

　　第八十四条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送
达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

　　公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

　　【章名】 第八章 调 解

　　第八十五条 人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事
实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

　　第八十六条 人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由
合议庭主持，并尽可能就地进行。

　　人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。

　　第八十七条 人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被
邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。

　　第八十八条 调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的
内容不得违反法律规定。

　　第八十九条 调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当
写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

　　调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事
人。

　　调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

　　第九十条 下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：

　　（一）调解和好的离婚案件；

　　（二）调解维持收养关系的案件；

　　（三）能够即时履行的案件；

　　（四）其他不需要制作调解书的案件。

　　对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人
员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

　　第九十一条 调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法
院应当及时判决。

　　【章名】 第九章 财产保全和先予执行

　　第九十二条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，
使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出
财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定
采取财产保全措施。

　　人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提
供担保的，驳回申请。

　　人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定
；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

　　第九十三条 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其
合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产
保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。

　　人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产
保全措施的，应当立即开始执行。

　　申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当
解除财产保全。

　　第九十四条 财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

　　财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

　　人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。

　　财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

　　第九十五条 被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

　　第九十六条 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所
遭受的损失。

　　第九十七条 人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先
予执行：

　　（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

　　（二）追索劳动报酬的；

　　（三）因情况紧急需要先予执行的。

　　第九十八条 人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：

　　（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人
的生活或者生产经营的；

　　（二）被申请人有履行能力。

　　人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请
。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

　　第九十九条 当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申
请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

　　【章名】 第十章 对妨害民事诉讼的强制措施

　　第一百条 人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理
由拒不到庭的，可以拘传。

　　第一百零一条 诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。

　　人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予
以罚款、拘留。

　　人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严
重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留
。

　　第一百零二条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院
可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；

　　（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫
他人作伪证的；

　　（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清
点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；

　　（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘
验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；

　　（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；

　　（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

　　人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者
直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第一百零三条 有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人
民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：

　　（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；

　　（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助
执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；

　　（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执
行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其
他财产的；

　　（四）其他拒绝协助执行的。

　　人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者
直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处
分的司法建议。

　　第一百零四条 对个人的罚款金额，为人民币一千元以下。对单位的
罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下。

　　拘留的期限，为十五日以下。

　　被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承
认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。

　　第一百零五条 拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

　　拘传应当发拘传票。

　　罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申
请复议一次。复议期间不停止执行。

　　第一百零六条 采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定
。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务
的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。

　　【章名】 第十一章 诉讼费用

　　第一百零七条 当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费
。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。

　　当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交
、减交或者免交。

　　收取诉讼费用的办法另行制定。

　　【章名】 第二编 审判程序

　　【章名】 第十二章 第一审普通程序

　　【章名】 第一节 起诉和受理

　　第一百零八条 起诉必须符合下列条件：

　　（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

　　（二）有明确的被告；

　　（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

　　（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

　　第一百零九条 起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提
出副本。

　　书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告
知对方当事人。

　　第一百一十条 起诉状应当记明下列事项：

　　（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，
法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职
务；

　　（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；

　　（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。

　　第一百一十一条 人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受
理；对下列起诉，分别情形，予以处理：

　　（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告
提起行政诉讼；

　　（二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议
向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请
仲裁；

　　（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关
机关申请解决；

　　（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起
诉；

　　（五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告
知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

　　（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的
期限内起诉的，不予受理；

　　（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关
系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

　　第一百一十二条 人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为
符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条
件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

　　【章名】 第二节 审理前的准备

　　第一百一十三条 人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发
送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。

　　被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本
发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

　　第一百一十四条 人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知
书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。

　　第一百一十五条 合议庭组成人员确定后，应当在三内日告知当事人
。

　　第一百一十六条 审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的
证据。

　　第一百一十七条 人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出
示证件。

　　调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。

　　第一百一十八条 人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。

　　委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补
充调查。

　　受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能
完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。

　　第一百一十九条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民
法院应当通知其参加诉讼。

　　【章名】 第三节 开庭审理

　　第一百二十条 人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私
或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

　　离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不
公开审理。

　　第一百二十一条 人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，
就地办案。

　　第一百二十二条 人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当
事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭
的时间、地点。

　　第一百二十三条 开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参
与人是否到庭，宣布法庭纪律。

　　开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记
员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请
。

　　第一百二十四条 法庭调查按照下列顺序进行：

　　（一）当事人陈述；

　　（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；

　　（三）出示书证、物证和视听资料；

　　（四）宣读鉴定结论；

　　（五）宣读勘验笔录。

　　第一百二十五条 当事人在法庭上可以提出新的证据。

　　当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

　　当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院
决定。

　　第一百二十六条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与
本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

　　第一百二十七条 法庭辩论按照下列顺序进行：

　　（一）原告及其诉讼代理人发言；

　　（二）被告及其诉讼代理人答辩；

　　（三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；

　　（四）互相辩论。

　　法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各
方最后意见。

　　第一百二十八条 法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调
解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

　　第一百二十九条 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未
经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

　　第一百三十条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经
法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

　　第一百三十一条 宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院
裁定。

　　人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭
的，可以缺席判决。

　　第一百三十二条 有下列情形之一的，可以延期开庭审理：

　　（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

　　（二）当事人临时提出回避申请的；

　　（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或
者需要补充调查的；

　　（四）其他应当延期的情形。

　　第一百三十三条 书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审
判人员和书记员签名。

　　法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或
者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏
或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。

　　法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的
，记明情况附卷。

　　第一百三十四条 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律
公开宣告判决。

　　当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发
给判决书。

　　宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

　　宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚
。

　　第一百三十五条 人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之
日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长
六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。

　　【章名】 第四节 诉讼中止和终结

　　第一百三十六条 有下列情形之一的，中止诉讼：

　　（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

　　（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

　　（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务
承受人的；

　　（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

　　（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

　　（六）其他应当中止诉讼的情形。

　　中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

　　第一百三十七条 有下列情形之一的，终结诉讼：

　　（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；

　　（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

　　（三）离婚案件一方当事人死亡的；

　　（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当
事人死亡的。

　　【章名】 第五节 判决和裁定

　　第一百三十八条 判决书应当写明：

　　（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

　　（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；

　　（三）判决结果和诉讼费用的负担；

　　（四）上诉期间和上诉的法院。

　　判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

　　第一百三十九条 人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可
以就该部分先行判决。

　　第一百四十条 裁定适用于下列范围：

　　（一）不予受理；

　　（二）对管辖权有异议的；

　　（三）驳回起诉；

　　（四）财产保全和先予执行；

　　（五）准许或者不准许撤诉；

　　（六）中止或者终结诉讼；

　　（七）补正判决书中的笔误；

　　（八）中止或者终结执行；

　　（九）不予执行仲裁裁决；

　　（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

　　（十一）其他需要裁定解决的事项。

　　对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。

　　裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，
记入笔录。

　　第一百四十一条 最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或
者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

　　【章名】 第十三章 简易程序

　　第一百四十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利
义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。

　　第一百四十三条 对简单的民事案件，原告可以口头起诉。

　　当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠
纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理
。

　　第一百四十四条 基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件
，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。

　　第一百四十五条 简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本
法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。

　　第一百四十六条 人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日
起三个月内审结。

　　【章名】 第十四章 第二审程序

　　第一百四十七条 当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判
决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

　　当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十
日内向上一级人民法院提起上诉。

　　第一百四十八条 上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当
事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其
主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求
和理由。

　　第一百四十九条 上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当
事人或者代表人的人数提出副本。

　　当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内
将上诉状移交原审人民法院。

　　第一百五十条 原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副
本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民
法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提
出答辩状的，不影响人民法院审理。

　　原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证
据，报送第二审人民法院。

　　第一百五十一条 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用
法律进行审查。

　　第一百五十二条 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开
庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为
不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。

　　第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生
地或者原审人民法院所在地进行。

　　第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列
情形，分别处理：

　　（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持
原判决；

　　（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

　　（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，
裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原
判决，发回原审人民法院重审。

　　当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

　　第一百五十四条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉
案件的处理，一律使用裁定。

　　第一百五十五条 第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调
解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院
印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

　　第一百五十六条 第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉
的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

　　第一百五十七条 第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外
，适用第一审普通程序。

　　第一百五十八条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁
定。

　　第一百五十九条 人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立
案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

　　人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内
作出终审裁定。

　　【章名】 第十五章 特别程序

　　【章名】 第一节 一般规定

　　第一百六十条 人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡
案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无
主案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规
定。

　　第一百六十一条 依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资
格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审
判员一人独任审理。

　　第一百六十二条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现
本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可
以另行起诉。

　　第一百六十三条 人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之
日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由
本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

　　【章名】 第二节 选民资格案件

　　第一百六十四条 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理
决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。

　　第一百六十五条 人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审
结。

　　审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

　　人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通
知有关公民。

　　【章名】 第三节 宣告失踪、宣告死亡案件

　　第一百六十六条 公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪
的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他
有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

　　第一百六十七条 公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满
二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利
害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者
其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

　　第一百六十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发
出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公
告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存
的，宣告死亡的公告期间为三个月。

　　公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否
得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

　　第一百六十九条 被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或
者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。

　　【章名】 第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案
件

　　第一百七十条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力
，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实
和根据。

　　第一百七十一条 人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为
无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴
定结论的，应当对鉴定结论进行审查。

　　第一百七十二条 人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民
事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近
亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许
可的，还应当询问本人的意见。

　　人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能
力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳
回。

　　第一百七十三条 人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民
事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限
制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。

　　【章名】 第五节 认定财产无主案件

　　第一百七十四条 申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向
财产所在地基层人民法院提出。

　　申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。

　　第一百七十五条 人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产
认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集
体所有。

　　第一百七十六条 判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出
现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查
属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

　　【章名】 第十六章 审判监督程序

　　第一百七十七条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决
、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定
。

　　最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，
上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有
错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

　　第一百七十八条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有
错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判
决、裁定的执行。

　　第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当
再审：

　　（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

　　（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

　　（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；

　　（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

　　（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行
为的。

　　人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。

　　第一百八十条 当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明
调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人
民法院审查属实的，应当再审。

　　第一百八十一条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决
，不得申请再审。

　　第一百八十二条 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力
后二年内提出。

　　第一百八十三条 按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判
决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。

　　第一百八十四条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律
效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的
判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法
院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的
判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审
理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

　　人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

　　第一百八十五条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力
的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决
、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：

　　（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

　　（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；

　　（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

　　（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行
为的。

　　地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定
，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程
序提出抗诉。

　　第一百八十六条 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。

　　第一百八十七条 人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉
的，应当制作抗诉书。

　　第一百八十八条 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应
当通知人民检察院派员出席法庭。

　　【章名】 第十七章 督促程序

　　第一百八十九条 债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列
条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

　　（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

　　（二）支付令能够送达债务人的。

　　申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、
证据。

　　第一百九十条 债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权
人是否受理。

　　第一百九十一条 人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、
证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务
人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。

　　债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院
提出书面异议。

　　债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以
向人民法院申请执行。

　　第一百九十二条 人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定
终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。

　　【章名】 第十八章 公示催告程序

　　第一百九十三条 按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗
、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照
法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。

　　申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人
、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

　　第一百九十四条 人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止
支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间
，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。

　　第一百九十五条 支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支
付，至公示催告程序终结。

　　公示催告期间，转让票据权利的行为无效。

　　第一百九十六条 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。

　　人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并
通知申请人和支付人。

　　申请人或者申报人可以向人民法院起诉。

　　第一百九十七条 没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，
作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之
日起，申请人有权向支付人请求支付。

　　第一百九十八条 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申
报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人
民法院起诉。

　　【章名】 第十九章 企业法人破产还债程序

　　第一百九十九条 企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人
可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请
宣告破产还债。

　　第二百条 人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通
知债务人和已知的债权人，并发出公告。

　　债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告
之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债
权。

　　债权人可以组成债权人会议，讨论通过破产财产的处理和分配方案或
者和解协议。

　　第二百零一条 人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织
。清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组织可
以依法进行必要的民事活动。

　　清算组织对人民法院负责并报告工作。

　　第二百零二条 企业法人与债权人会议达成和解协议的，经人民法院
认可后，由人民法院发布公告，中止破产还债程序。和解协议自公告之日
起具有法律效力。

　　第二百零三条 已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财
产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。
抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于
破产还债的财产。

　　第二百零四条 破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：

　　（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；

　　（二）破产企业所欠税款；

　　（三）破产债权。

　　破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

　　第二百零五条 企业法人破产还债，由该企业法人住所地的人民法院
管辖。

　　第二百零六条 全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国
企业破产法的规定。

　　不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用
本章规定。

　　【章名】 第三编 执行程序

　　【章名】 第二十章 一般规定

　　第二百零七条 发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁
定中的财产部分，由第一审人民法院执行。

　　法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被
执行的财产所在地人民法院执行。

　　第二百零八条 执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员
应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由
院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处
理。

　　第二百零九条 执行工作由执行员进行。

　　采取强制执行措施时，执行员应当出示证件。执行完毕后，应当将执
行情况制作笔录，由在场的有关人员签名或者盖章。基层人民法院、中级
人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院
规定。

　　第二百一十条 被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地
人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开
始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院
；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。

　　受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民
法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

　　第二百一十一条 在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行
员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

　　一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请
，恢复对原生效法律文书的执行。

　　第二百一十二条 在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申
请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行
人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的
财产。

　　第二百一十三条 作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。
作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务
。

　　第二百一十四条 执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文
书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出
裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

　　第二百一十五条 人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。

　　【章名】 第二十一章 执行的申请和移送

　　第二百一十六条 发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行
。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判
员移送执行员执行。

　　调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一
方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

　　第二百一十七条 对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行
的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院
应当执行。

　　被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成
合议庭审查核实，裁定不予执行：

　　（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁
协议的；

　　（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

　　（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

　　（四）认定事实的主要证据不足的；

　　（五）适用法律确有错误的；

　　（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的
。

　　人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

　　裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

　　仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书
面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

　　第二百一十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一
方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受
申请的人民法院应当执行。

　　公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达
双方当事人和公证机关。

　　第二百一十九条 申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为
一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。

　　前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律
文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

　　第二百二十条 执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执
行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行
。

　　【章名】 第二十二章 执行措施

　　第二百二十一条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，
人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人
的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款
不得超出被执行人应当履行义务的范围。

　　人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知
书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

　　第二百二十二条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，
人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留
被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

　　人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书
，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办
理。

　　第二百二十三条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，
人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分
的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

　　采取前款措施，人民法院应当作出裁定。

　　第二百二十四条 人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，
应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织
的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执
行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人
参加。

　　对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖
章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份
。

　　第二百二十五条 被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管
。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。

　　第二百二十六条 财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在
指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可
以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由
买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。

　　第二百二十七条 被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产
的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行
搜查。

　　采取前款措施，由院长签发搜查令。

　　第二百二十八条 法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤
双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。

　　有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通
知书转交，并由被交付人签收。

　　有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出。拒不交出
的，强制执行。

　　第二百二十九条 强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告
，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制
执行。

　　强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家
属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主
要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单
位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执
行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。

　　强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被
执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造
成的损失，由被执行人承担。

　　第二百三十条 在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人
民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

　　第二百三十一条 对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行
人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其
他人完成，费用由被执行人承担。

　　第二百三十二条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期
间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行
人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付
迟延履行金。

　　第二百三十三条 人民法院采取本法第二百二十一条、第二百二十二
条、第二百二十三条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应
当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民
法院执行。

　　【章名】 第二十三章 执行中止和终结

　　第二百三十四条 有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

　　（一）申请人表示可以延期执行的；

　　（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

　　（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承
担义务的；

　　（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务
承受人的；

　　（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

　　中止的情形消失后，恢复执行。

　　第二百三十五条 有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

　　（一）申请人撤销申请的；

　　（二）据以执行的法律文书被撤销的；

　　（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人
的；

　　（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

　　（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，
又丧失劳动能力的；

　　（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

　　第二百三十六条 中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。

　　【章名】 第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定

　　【章名】 第二十四章 一般原则

　　第二百三十七条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用
本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

　　第二百三十八条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有
不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款
除外。

　　第二百三十九条 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国
际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共
和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

　　第二百四十条 人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和
国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人
承担。

　　第二百四十一条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起
诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

　　第二百四十二条 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国
籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从
中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机
关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和
国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

　　【章名】 第二十五章 管 辖

　　第二百四十三条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民
共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领
域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告
在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国
领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在
地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖
。

　　第二百四十四条 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用
书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国
人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

　　第二百四十五条 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，
并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

　　第二百四十六条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、
中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的
诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

　　【章名】 第二十六章 送达、期间

　　第二百四十七条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当
事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

　　（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国
际条约中规定的方式送达；

　　（二）通过外交途径送达；

　　（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共
和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

　　（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；

　　（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权
接受送达的分支机构、业务代办人送达；

　　（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮
寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送
达的，期间届满之日视为送达；

　　（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，
即视为送达。

　　第二百四十八条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法
院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内
提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

　　第二百四十九条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服
第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日
内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状
。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准
许，由人民法院决定。

　　第二百五十条 人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百
三十五条、第一百五十九条规定的限制。

　　【章名】 第二十七章 财产保全

　　第二百五十一条 当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院
申请财产保全。

　　利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请
财产保全。

　　第二百五十二条 人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在
三十日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

　　第二百五十三条 人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保
的，人民法院应当解除财产保全。

　　第二百五十四条 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保
全所遭受的损失。

　　第二百五十五条 人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有
关单位负责监督，费用由被申请人承担。

　　第二百五十六条 人民法院解除保全的命令由执行员执行。

　　【章名】 第二十八章 仲 裁

　　第二百五十七条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人
在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国
涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。

　　当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的
，可以向人民法院起诉。

　　第二百五十八条 当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉
外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的
中级人民法院裁定。

　　第二百五十九条 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不
得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被
申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

　　第二百六十条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请
人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查
核实，裁定不予执行：

　　（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁
协议的；

　　（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者
由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

　　（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

　　（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

　　人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

　　第二百六十一条 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以
根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

　　【章名】 第二十九章 司法协助

　　第二百六十二条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或
者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调
查取证以及进行其他诉讼行为。

　　外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社
会公共利益的，人民法院不予执行。

　　第二百六十三条 请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔
结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途
径进行。

　　外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证
，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

　　除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国
机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

　　第二百六十四条 外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其
所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

　　人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附
有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

　　第二百六十五条 人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律
规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特
殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

　　第二百六十六条 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果
被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可
以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法
院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原
则，请求外国法院承认和执行。

　　中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事
人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应
当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

　　第二百六十七条 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要
中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共
和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该
国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则
，请求人民法院承认和执行。

　　第二百六十八条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作
出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国
际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律
的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需
要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国
法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行
。

　　第二百六十九条 国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法
院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地
的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的
国际条约，或者按照互惠原则办理。

　　第二百七十条 本法自公布之日起施行，《中华人民共和国民事诉讼
法（试行）》同时废止。

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近日，广东电视台播放了一则新闻：

“在广州某天桥，上下班高峰期，一男心脏病发倒在地上，周围立刻很多人围观。可是，没有一个人报警，也没有人帮忙！直到半个小时后，一个巴基斯坦的青年经过，立刻给病人压胸膛抢救，希望能够心脏复苏，而120也开始来到，这个巴基斯坦的青年还帮忙抬病人到120 旁让医生再进行急救”！

“最后，那个心脏病人最后错过了最佳抢救时机而失去了生命”！

有人认为：经过彭宇案、捞尸案、钓鱼式执法历练后的中国人，已经扔掉了最后的善良，只剩下警惕、冷漠、猜忌。我们的善良已经透支。。。

说的不错。。。不过我认为：

急救不是每个人都会的。。这太专业。。。即便是经过简单培训的。。。也不一定在紧急状态下正确发挥。。。

印象中看过的香港电视剧。。。有过一情节。。。就是街上发生“倒卧”。。。路人是不可以随便施救的。。。哪怕你就是医生。。。也不行。。。而标准动作应该是报警。。。

N年前俺和客户开会到凌晨4点。。。乘客户的车回家的时候在中山3路越秀南路口。。。与一长途大巴发生90度角硬撞。。。

车定下来后。。。俺立刻警告其他4位客人：不要移动身体。。。先确定自己有没有流血有没有骨折。。。感受一下颈部有没有问题。。。如果有。。。千万别动。。。只能留在原位等候救援。。。因为俺知道骨折后移动身体可能导致内脏器官或者动脉血管被刺破。。。或者颈椎断裂。。。

我坐在副司机后面。。。几乎没有伤。。。坐在副司机位的老板伤得最重。。。

俺最先下车。。。准备报警。。。正好警察巡逻路过。。。和警察一起把伤者抬上警车。。。送去省医。。。我和吓哭了的秘书留在现场。。。用手机拍照。。。记录现场情况。。。处理完事故。。。

事后。。。俺回想起这事。。。对自己当时的冷静感到极端不可思议。。。俺感觉自己那是一种近乎冷血的理智。。。

扯远了。。。

俺认为急救。。。需要在理智的前提下做出正确的诊断。。。再施用正确的应急措施。。。而这一切。。。没有受过严密专业训练的普通市民。。。是很难具备的。。。想当然地见义勇为很可能成为催命。。。

于是有网友问：如果死者家属控告巴籍青年施救不当，导致病人死亡，以此要求民事赔偿，而且当事医生支持控方（比方死者的肋骨被压断），你以为控方胜诉的可能多大？能赔付多少？

呵呵。。这还真不好说。。。有了南京那老太婆的教训。。。估计很难有哪个法官敢认定那个好心施救的人败诉赔钱。。。尽管证据确凿。。。“见义勇为”在中国还被认定为美德。。。在发扬“美德”过程中存在伤害自己伤害他人的可能。。。法律只是界定了发扬美德一方在发扬美德过程中身体或财物受损。。。可以依照公平原则。。。由受益者适当补偿（不是赔偿）。。。但对于好心做坏事。。。实际上作好事的一方没有行医资格。。。他是应当预见自己的行为可能发生对被施救者不利的结果（如果死亡、伤残）。。。而因为救人心切。。。疏忽大意没有预见。。。或者已经预见而轻信自己可以避免伤害到被施救者。。。这种情形。。。用法律语言来表述就是施救者对被施救者的死亡或者受伤存在过错。。。而法律又没有明确可以豁免这种过错责任。。。所以。。。从法律的角度。。。因施救者施救不当导致被施救者死亡或者受到伤害。。。施救者依法应该承担赔偿责任。。。

但由于施救者并非故意加害而是出于善意的过失。。。故应该减轻施救者所应承担的赔偿责任。。。

我曾经看到过国外关于发生某种状况。。。请不要见义勇为的宣传图片。。。

2009年11月10日0：04星期二广州晴天

[证据/李律师] http://LEEZB.com 版权所有 请勿侵权

 

]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/262845820091010061250 10 http://leezb.blog.163.com/blog/static/262845820091010061250 Tue, 10 Nov 2009 00:06:01 +0800 2009-11-19T22:14:49+08:00 <![CDATA[[解析]强奸醉酒女同学 大学生获刑3年3个月]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/2628458200910153420810

 

南方都市报　(记者吴秀云　通讯员曹志明　张厚依)一班同学吃烧烤喝啤酒，男同学趁着女生醉得不省人事，将其带到宾馆开房强行“欢好”。海珠区法院昨日向记者公布，该名大学生因强奸罪被判刑3年3个月。

2009年6月8日凌晨3时许，在海珠区某高校就读的邢某和一班男女同学一起到学校东门外烧烤档喝酒吃夜宵，推杯换盏中，大家都喝得差不多了，女生容某某醉得不省人事。邢某见状遂起色心，将容某某抱到附近宾馆开了一间房，随后不顾对方的反抗，强行与容某某发生关系。事后，容某某逃离了宾馆，并告知男友报警，公安人员随即将邢某抓获。

[证据/李律师]解析：
"随后不顾对方的反抗，强行与容某某发生关系"。。。从这句话来看。。已构成强奸了。。。至于迷奸。。。法律上是按照强奸定性的。。。也就是说趁女方酒醉与其发生性行为。。。即便是女方毫无意识。。。一样构成强奸。。。
刑法中并没有迷奸这个罪名。。。
迷奸只是强奸的一种方式一种手段。。。迷奸往往是有预谋的。。。如通过下药或者灌酒等手段。。。使受害人处于无法拒绝无力反抗的境地。。。在这种情形下与之发生性行为。。。尽管加害人并没有使用暴力或胁迫手段。。。受害人也没有反抗（下的是春药的时候甚至是被害人主动求欢）。。。但由于药物或酒精的作用实际已经人为排除了受害人反抗的可能。。。所以。。。迷奸同样是违背了女性性的自由权。。。

[证据/李律师] http://LEEZB.com 版权所有 请勿侵权

]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/2628458200910153420810 8 http://leezb.blog.163.com/blog/static/2628458200910153420810 Sun, 1 Nov 2009 17:34:20 +0800 2009-11-15T20:12:20+08:00 <![CDATA[[解析]“临时性强奸”，又一新名词诞生了]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/262845820091015443287

[原文]“临时性强奸”，又一新名词诞生了

 浙江南浔2协警在宾馆趁女子醉酒不省人事之时实施强奸，南浔法院根据犯罪事实，考虑到两人属临时性的即意犯罪，事前并无商谋，且事后主动自首，并取得被害人谅解，给予酌情从轻处罚，判决两被告各入狱三年。 （中国新闻网）

这些年，“临时”一词很是流行，这个“临时”、那个“临时”的，在各个部门“开花结果”，其效果特别的如领导之意，让一些单位屡用屡爽，甜头如美酒一般，成了推却责任的挡箭牌。

南浔法院根据犯罪事实，给两个强奸犯定的属“临时性的即意犯罪”，令辽河鱼迷糊了，这是个啥概念？搜遍了网络，也没找到“临时性的即意犯罪”的来源和条款依据。“临时”既是非正式的和短时间的行为，难道强奸犯罪还有“非正式”和时间的长短之分？这个“临时性的即意犯罪”应是个新名词，可以为我国的司法界又填补了一项创造性的空白，可喜可贺。

搞不明白，犯罪还有临时、固定、长期之分？在被害人不清醒的情况下，两人轮番实施强奸，为什么不是轮奸？难道就是因为得到了被害人的谅解？这个谅解是怎么得到的？相信“金钱封嘴”的肯定的。如果这个判决能成为一个新的榜样，那以后再出现这样的“临时性的即意犯罪”，是否也要得到“从轻处罚”呢？要是在这样，可以再全国推而广之，以便广大犯罪分子都去进行“临时性的即意犯罪”。

将女灌醉，然后带她去开房，强奸了她，明显就是有预谋的犯罪，什么是“即时性”？就是即时就发生性关系。临时性的犯罪就可以“从轻判决”？那哪个犯罪不是“临时性”的？是否都要可以轻判？

其犯罪算是“临时性的即意犯罪”，那判了3年，笔者想也应该是“临时性的即意判决”。

协警，就是协助警察执法，可以叫做“临时性”协助执法，但犯了罪咋还能变成“临时性”犯法呢。

“事前并无商谋，且事后主动自首”。真是一个好榜样的强奸犯，不愧是协警出身，被害人不报案不追究，自已就去主动投案自首，这样的强奸犯真的天上难找、地下难寻。辽河鱼看对他们根本都不用判刑，理应树为投案自首的楷模进行宣传，还要发点奖金为好，以资鼓励。要是判刑，也应该是判三缓二，这样才显出我们的人性化判决。

联想到那个因爬树偷看女人而被判强奸的男人，要是在“临时性的即意犯罪”创造的法院，怎能会被判为有罪之人？可怜你生错了地方，这不怨你。

看看女人都能判罪，这个两人同时强奸一个女人的案件，却判了一个“临时性的即意犯罪”，实在是高。不服法官的创造性是不行的。

绝地相信这“临时性的即意犯罪”很快就能与“躲猫猫”、“俯卧撑”“70码”等等吧，成为网络流行词语。

按此“临时性”，以后也可以出现“临时性打死人”、“临时性踢死人”、“临时性被自杀”、“临时性行贿受贿”、“临时性醉驾”、“临时性抢劫”、“临时性盗窃”，一切犯罪行为都用“临时性”为借口来减轻刑罚，可以想象，我们一个“临时性”的时代就要到来了。

 好了，大家忙，辽河鱼临时性去趟卫生间。

[证据/李律师]解析：

本案属共同犯罪。。。共同犯罪按照共同犯意形成的时间为标准。。。可以分为“事前通谋的共同犯罪（简称“事前共犯”）”和“事前无通谋的共同犯罪（简称“事中共犯”）”。。。对于后者。。。我们常常习惯说成是“临时起意”。。。实践中事前无通谋的“临时起意”比较少见。。。且因为是“临时起意”。。。缺乏计划的周密性。。其社会危害往往比事前通谋的共同犯罪要小得多。。。所以在量刑方面。。。对于“临时起意”的共同犯罪往往会比“事前共谋”的共同犯罪要轻得多。。。
记者用“临时性的即意犯罪，事前并无商谋，且事后主动自首，并取得被害人谅解，给予酌情从轻处罚”来叙述判决。。。我不认为有什么不当之处。。。
至于本案是“事前通谋”还是“临时起意”。。。则需要阅卷了解全部案情才好结论。。。
关于“金钱封嘴”。。。对于“伤害性”的犯罪。。。用钱来弥补受害人的伤痛。。。如果受害人愿意接受。。。我个人认为是可取的。。。尽管法律还没有这样的相关规定。。。

[证据/李律师] http://LEEZB.com 版权所有 请勿侵权

]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/262845820091015443287 23 http://leezb.blog.163.com/blog/static/262845820091015443287 Sun, 1 Nov 2009 05:44:32 +0800 2009-11-15T20:10:19+08:00 <![CDATA[ [解析]学生跑步被同学撞倒致残 学校被判担责80%]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/2628458200991034345559

学生跑步被同学撞倒致残 学校被判担责80%

北京晚报10月9日报道 因在体育课上跑步时被同学撞倒致八级伤残，学生小飞的父母将北京市朝阳区星河双语学校及同学亮亮、小美告上法院，索要赔偿20余万元。记者上午获悉，朝阳法院审理后认为，星河双语学校对学生跑步间距等方面未尽到足够的管理、保护义务，应承担80％的赔偿责任；同学亮亮的监护人承担20％的赔偿责任，因此判决星河双语学校赔偿14.6万余元，亮亮的监护人赔偿3.6万余元。

小飞是星河双语学校六年级的学生。去年12月18日，小飞在上体育课折返跑的过程中，同学亮亮撞到小美，小美又撞到小飞，导致小飞倒地受伤。经医院诊断为骨折。小飞的父亲后将星河双语学校以及亮亮和小美诉至法院，要求三被告连带承担赔偿责任。

星河双语学校对此解释称，在做游戏之前，体育老师已经对所有学生详细讲明了游戏规则及需要注意的问题，也规定了人和人之间的间隔。学校认为，体育老师已经尽到安全教育职责，因此学校对小飞受伤没有责任。但亮亮和小美的家长则认为，学校应承担责任。

据悉，案件审理过程中，经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，小飞所受伤害已构成八级伤残。

朝阳法院经审理认为，在学校组织的体育课上，由于星河双语学校对学生跑步间距等方面未尽到足够的管理、保护义务，致使小飞因此受伤，学校应承担一定的赔偿责任。亮亮作为限制民事行为能力人，因其行为导致小飞最终受伤，依法应由其法定监护人对小飞的损害后果承担相应的民事责任。而小美是被亮亮撞到后又撞到小飞，因其本身并不存在过错，不应承担责任。据此法院作出上述判决。

[证据/李律师]：

判决完全符合法律规定。。。这类案件的责任承当往往和当事人年龄成比例。。。当事人年龄越小学校责任越大。。。如果同样案件。。。两当事人为高三学生的话（高三学生一般都未成年）。。。学校的责任基本上可以免除。。。
相关法条附后：     

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第七条　对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
判决认为学校是“没有尽到足够的义务”。。。如果学校认为尽责了。。。则学校负有举证义务。。。否则就要承担败诉的结果。。。学校也并未以“意外事件”抗辩。。。况且体育课本来就有一定的“危险可能”。。。这是可以预见的。。。存在可预见的因素则不构成“意外事件”。。。老师“对所有学生讲明游戏规则及需要注意的问题，也规定了人和人之间的间隔”。。。从这点看来。。。老师是预见了“游戏”存在“危险可能”。。。因而本案不是意外事件。。。而是“没有尽到足够的管理、保护义务”
对于这类案件在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有出台之前。。。是颇有争议的。。。但现在在司法界已经形成了主流意见。。。
比较典型的是。。。小学生在校园追逐或上下楼摔倒受伤。。。学校都要承担相应责任。。。在法律上明确学校的严格责任。。。有利于保护公民的人身权利。。。
本文来源自羊城网 原文链接：http://www.gznf.net/forum/thread-73508-1-1.html

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最高人民法院公告
　　《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已于２００１年２月２６日由最高人民法院审判委员会第１１６１次会议通过，现予公布，自２００１年３月１０日起施行。
　　二○○一年三月八日

　　最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释
　　（２００１年２月２６日最高人民法院审判委员会第１１６１次会议通过　法释〔２００１〕７号）
　　为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任，根据《中华人民共和国民法通则》等有关法律规定，结合审判实践经验，对有关问题作如下解释：
　　第一条　自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
　　（一）生命权、健康权、身体权；
　　（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
　　（三）人格尊严权、人身自由权。
　　违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
　　第二条　非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
　　第三条　自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
　　（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
　　（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
　　（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
　　第四条　具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
　　第五条　法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
　　第六条　当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
　　第七条　自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。
　　第八条　因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
　　因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
　　第九条　精神损害抚慰金包括以下方式：
　　（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
　　（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；
　　（三）其他损害情形的精神抚慰金。
　　第十条　精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
　　（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
　　（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
　　（三）侵权行为所造成的后果；
　　（四）侵权人的获利情况；
　　（五）侵权人承担责任的经济能力；
　　（六）受诉法院所在地平均生活水平。
　　法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
　　第十一条　受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
　　第十二条　在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准。

　　

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(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)

 

　　为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等有关法律规定，结合审判实践，就有关适用法律的问题作如下解释：
　　第一条　因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
　　本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
　　本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
　　第二条　受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
　　适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
　　第三条　二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
　　二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
　　第四条　二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
　　第五条　赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。
　　第六条　从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
　　第七条　对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
　　第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
　　第八条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
　　属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。
　　第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
　　前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
　　第十条　承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
　　第十一条　雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
　　属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
　　第十二条　依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　第十三条　为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
　　第十四条　帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。　　　
　　帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
　　第十五条　为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。
　　第十六条　下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：
　　（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；
　　（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；
　　（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
　　前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
　　第十七条　受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
　　受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
　　受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
　　第十八条　受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
　　精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
　　第十九条　医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
　　医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
　　第二十条　误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
　　误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
　　受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
　　第二十一条　护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
　　护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
　　护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
　　受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
　　第二十二条　交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
　　第二十三条　住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
　　受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
　　第二十四条　营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
　　第二十五条　残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
　　受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
　　第二十六条　残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
　　辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
　　第二十七条　丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
　　第二十八条　被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
　　被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
　　第二十九条　死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
　　第三十条　赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
　　被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
　　第三十一条　人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。
　　前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。
　　第三十二条　超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。
　　第三十三条　赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。
　　第三十四条　人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。
　　定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。
　　第三十五条　本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
　　 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
　　第三十六条　本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。
　　在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。

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 订立合同各合伙人：
姓名＿＿，性别＿，年龄＿＿，住址＿＿＿。
（其它合伙人按上列项目顺序填写）
第一条合伙宗旨＿＿＿＿＿
第二条合伙经营项目和范围＿＿＿＿
第三条合伙期限
合伙期限为＿＿年，自＿＿年＿＿月＿＿日起，至＿＿年＿＿月＿＿日止。
第四条出资额、方式、期限
１．合伙人＿＿（姓名）以＿＿方式出资，计人民币＿＿元。
（其它合伙人同上顺序列出）
２．各合伙人的出资，于＿＿年＿＿月＿＿日以前交齐。逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失。
３．本合伙出资共计人民币＿＿元。合伙期间各合伙人的出资仍为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。
第五条盈余分配与债务承担
１．盈余分配，以＿＿为依据，按比例分配。
２．债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的＿＿为据，按比例承担。
第六条入伙、退伙，出资的转让
１．入伙：①需承认本合同；②需经全体合伙人同意；③执行合同规定的权利义务。
２．退伙：①需有正当理由方可退伙；②不得在合伙不利时退伙；③退伙需提前＿＿月告知其它合伙人并经全体合伙人同意；④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；⑤未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。
３．出资的转让：允许合伙人转让自己的出资。转让时合伙人有首先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人。
第七条合伙负责人及其它合伙人的权利
１．＿＿为合伙负责人。其权限是：①对外开展业务，订立合同；②对合伙事业进行日常管理；③出售合伙的产品（货物）、购进常用货物；④支付合伙债务；⑤＿＿＿。
２．其它合伙人的权利：①参予合伙事业的管理；②听取合伙负责人开展业务情况的报告；③检查合伙帐册及经营情况；④共同决定合伙重大事项。
第八条禁止行为
１．未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；如其业务获得利益归合伙，造成损失按实际损失赔偿。
２．禁止合伙人经营与合伙竞争的业务。
３．禁止合伙人再加入其它合伙。
４．禁止合伙人与本合伙签订合同。
５．如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿。劝阻不听者可由全体合伙人决定除名。
第九条合伙的终止及终止后的事项
１．合伙因以下事由之一得终止：①合伙期届满；②全体合伙人同意终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散。
２．合伙终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请＿＿中间人（或公证员）参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。
第十条纠纷的解决
合伙人之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决。如协商不成，可以诉诸法院。
第十一条本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业。
第十二条本合同如有未尽事宜，应由合伙人集体讨论补充或修改。补充和修改的内容与本合同具有同等效力。
第十三条其它
第十四条本合同正本一式＿＿＿＿份，合伙人各执一份，送＿＿＿＿各存一份。
合伙人：＿＿＿＿（盖章）
（略）
＿＿年＿＿月＿＿日

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]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/26284582009825114510979 3 http://leezb.blog.163.com/blog/static/26284582009825114510979 Fri, 25 Sep 2009 23:45:10 +0800 2009-09-25T23:49:21+08:00 <![CDATA[非法经营罪[转帖] ]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/2628458200982025930678

　　一、概念及其构成

　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

　　为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的埃塞俄比亚，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出门许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

　　1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

　　应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

　　2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

　　3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。

　　4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。

　　本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

　　二、认定

　　l、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经膏行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

　　2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

　　3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

　　三、处罚

　　l、自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

　　2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。

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［释义］      

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。                           

［刑法条文］                                           

    第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。               

      第二百一十条第二款 使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。                               

      第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 二百六十三条的规定定罪处罚。                               

      第三百条第三款 组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。                                       

      第二百八十七条 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

［相关决定］                                               

    全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》（2000．12．28）                                        为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任： 

      利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。

 ［相关司法解释］                                           

      最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的 解释》（1996．12．16 法发［1996〕32号）                      

      为依法惩治诈骗犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》（以下 简称《刑法》）和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）的有关规定，现就审理诈骗案件的几个具体问题解释如下：                                   

      一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。                           

      个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。                         

      个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，  也应认定为“情节特别严重”：                                    

      （1）诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯；

      （2）惯犯或者流窜作案危害严重的；                        

      （3）诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生  产或者造成其他严重损失的；                                   

      （4）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重 后果的；                                                     

    （5）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的；          

    （6）使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的；                    

    （7）曾因诈骗受过刑事处罚的；                            

    （8）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；        

      （9）具有其他严重情节的。                                

      单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照《刑法》》第一百五十二条的规定追 究上述人员的刑事责任。                                       

      对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等 情节依法处罚。                                                

      已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未 获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依 法处罚。                                                     

      各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状 况，并考虑社会治安状况，在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内，分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”，以及单位实施诈骗，追究有关人员刑事责任，参照本条第四 款规定的数额，确定适用《刑法》第一百五十一条或者第一百五十二 条的具体数额标准，并报最高人民法院备案。                     

      对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。 

    行为人进行诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息，如果权属明确的，应当发还给被害人；如果权属不明确的，可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其掌息总额的比例 发还被害人；如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其掌息不属于已查明的被害人所有，但又无法发还未查明被害人的，应当依法上缴国库。                                                              

  行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。                            

 本解释中使用的货币数额是指人民币的数额。审理具体案件涉及外币的，应当依照行为发生时国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币。                                                  

 本解释所称“以上”包括本数在内。                          

  本解释自公布之日起生效。                                  

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织 犯罪案件具体应用法律若于问题的解释》（199．10．20 法释［1999］18号）                                                 

        第六条 组织和利用邪教组织以各种欺骗手段，收取他人财物的，依照刑法第」百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。              

第八条 对于邪教组织和组织、利用邪教组织破坏法律实施的 犯罪分子，以各种手段非法聚敛的财物，用于犯罪的工具、宣传品等，应当依法追缴、没收。                                              

  最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用 法律若干问题的解释》（2000．5．12 法释〔2000〕12号）               

  第九条 以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。                                            

  第十条 本解释所称“经营会话业务数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。                            

本解释所称“电信资费损失数额”，是指以行为人非法经营国际法律电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。

［说明］            

  一、诈骗罪具有以下主要特征：                                 

      （一）侵犯的客体，是公私财物所有权，侵犯的对象仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。                   

      （二）在客观方面，表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎 “自愿地”交出财物。其实，这种“自愿”是受犯罪分子欺骗而上当   所致，并非出自被害人的真正意愿。                             

      （三）在主观方面，应当由直接故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的。对于使用欺骗手段，意图短期占有公私财物，追紧就 还，不追就拖，一般不宜作为犯罪对待。                         

  二、诈骗罪的司法解释，是新《刑法》修订前作出的，但时间只早三个月，故仍基本一致，可以适用。      

   

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  【发布单位】最高人民法院
  【发布文号】法释[2004]16号
  【发布日期】2004-11-15
  【生效日期】2005-01-01
  【失效日期】-----------
  【所属类别】国家法律法规
  【文件来源】最高人民法院

最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定

(法释[2004]16号)

 


中华人民共和国最高人民法院公告

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》已于2004年10月26日由最高人民法院审判委员会第1330次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起实施。

二〇〇四年十一月十五日


最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定

　　为了进一步规范民事执行中的拍卖、变卖措施，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合人民法院民事执行工作的实践经验，制定本规定。

　　第一条　在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。

　　第二条　人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。

　　第三条　人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外。　　

　　第四条　对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。

　　当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。

　　对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料；有关企业拒不提供的，可以强制提取。

　　第五条　评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定评估机构的，人民法院应当准许。

　　第六条　人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。

　　当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。

　　第七条　拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。

　　第八条　拍卖应当确定保留价。[证据/李律师] http://LEEZB.com 私家收藏

　　拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。

　　人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。

　　第九条　保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。

　　依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。[证据/李律师] http://LEEZB.com 私家收藏

　　第十条　执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。

　　第十一条　拍卖应当先期公告。

　　拍卖动产的，应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖十五日前公告。

　　第十二条　拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。

　　当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的，应当准许，但该部分的公告费用由其自行承担。

　　第十三条　拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。申请执行人参加竞买的，可以不预交保证金。保证金的数额由人民法院确定，但不得低于评估价或者市价的百分之五。

　　应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款，其他竞买人预交的保证金应当在三日内退还；拍卖未成交的，保证金应当于三日内退还竞买人。

　　第十四条　人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。

　　优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。　　

　　第十五条　法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。

　　申请执行人、被执行人可以参加竞买。

　　第十六条　拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。

　　顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。

　　第十七条　拍卖多项财产时，其中部分财产卖得的价款足以清偿债务和支付被执行人应当负担的费用的，对剩余的财产应当停止拍卖，但被执行人同意全部拍卖的除外。

　　第十八条　拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。　　

　　第十九条　拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。

　　有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。

　　第二十条　在拍卖开始前，有下列情形之一的，人民法院应当撤回拍卖委托：

　　（一）据以执行的生效法律文书被撤销的；

　　（二）申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的；

　　（三）被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的；

　　（四）当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的；

　　（五）案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的；

　　（六）拍卖机构与竞买人恶意串通的；

　　（七）其他应当撤回拍卖委托的情形。

　　第二十一条　人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形的，应当决定暂缓执行或者裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。拍卖机构收到通知后，应当立即停止拍卖，并通知竞买人。

　　暂缓执行期限届满或者中止执行的事由消失后，需要继续拍卖的，人民法院应当在十五日内通知拍卖机构恢复拍卖。

　　第二十二条　被执行人在拍卖日之前向人民法院提交足额金钱清偿债务，要求停止拍卖的，人民法院应当准许，但被执行人应当负担因拍卖支出的必要费用。

　　第二十三条　拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。

　　第二十四条　拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的帐户。

　　第二十五条　拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。

　　重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。

　　第二十六条　拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。

　　第二十七条　对于第二次拍卖仍流拍的动产，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该动产退还被执行人。

　　第二十八条　对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。

　　第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。　

　　第二十九条　动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。

　　不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。

　　第三十条　人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。

　　第三十一条　拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。

　　拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。　　

　　第三十二条　拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：

　　拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0.5％。

　　采取公开招标方式确定拍卖机构的，按照中标方案确定的数额收取佣金。

　　拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用，应当由被执行人负担。

　　第三十三条　在执行程序中拍卖上市公司国有股和社会法人股的，适用最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》。

　　第三十四条　对查封、扣押、冻结的财产，当事人双方及有关权利人同意变卖的，可以变卖。

　　金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以决定变卖。

　　第三十五条　当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。

　　按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。

　　变卖的财产无人应买的，适用本规定第十九条的规定将该财产交申请执行人或者其他执行债权人抵债；申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该财产退还被执行人。

　　第三十六条　本规定自2005年1月1日起施行。施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

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 中美警察的誓词宣言区别[转帖] - [证据/李律师] - [证据/李律师LEEZBoffice]

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中华人民共和国主席令

    第二十三号

    《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国拍卖法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于２００４年８月２８日通过，现予公布，自公布之日起施行。     

中华人民共和国主席 胡锦涛

２００４年８月２８日（完）

全国人大常委会关于修改《中华人民共和国拍卖法》的决定

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国拍卖法》的决定

    （２００４年８月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）

    第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《中华人民共和国拍卖法》作如下修改：

    一、删去第五条第三款。

    二、删去第十二条第五项。

    本决定自公布之日起施行。

    《中华人民共和国拍卖法》根据本决定作修改后，重新公布。（完）



 

    中华人民共和国拍卖法

    （１９９６年７月５日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 根据２００４年８月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国拍卖法〉的决定》修正）

    

    目录

    

    第一章 总则

    第二章 拍卖标的

    第三章 拍卖当事人

    第一节 拍卖人

    第二节 委托人

    第三节 竞买人

    第四节 买受人

    第四章 拍卖程序

    第一节 拍卖委托

    第二节 拍卖公告与展示

    第三节 拍卖的实施

    第四节 佣金

    第五章 法律责任

    第六章 附则

    

    第一章 总则

    

    第一条 为了规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益，制定本法。

    第二条 本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。

    第三条 拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

    第四条 拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。

    第五条 国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实施监督管理。

    省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。

    

    第二章 拍卖标的

    

    第六条 拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。

    第七条 法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。

    第八条 依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。

    委托拍卖的文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。

    第九条 国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。

    拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。

    

    第三章 拍卖当事人

    

    第一节 拍卖人

    第十条 拍卖人是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。

    第十一条 拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可，并向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。

    第十二条 设立拍卖企业，应当具备下列条件：

    （一）有一百万元人民币以上的注册资本；

    （二）有自己的名称、组织机构、住所和章程；

    （三）有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员；

    （四）有符合本法和其他有关法律规定的拍卖业务规则；

    （五）符合国务院有关拍卖业发展的规定；

    （六）法律、行政法规规定的其他条件。

    第十三条 拍卖企业经营文物拍卖的，应当有一千万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。

    第十四条 拍卖活动应当由拍卖师主持。

    第十五条 拍卖师应当具备下列条件：

    （一）具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识；

    （二）在拍卖企业工作两年以上；

    （三）品行良好。

    被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。

    第十六条 拍卖师资格考核，由拍卖行业协会统一组织。经考核合格的，由拍卖行业协会发给拍卖师资格证书。

    第十七条 拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人，是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章程，对拍卖企业和拍卖师进行监督。

    第十八条 拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。

    拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。

    第十九条 拍卖人对委托人交付拍卖的物品负有保管义务。

    第二十条 拍卖人接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖。

    第二十一条 委托人、买受人要求对其身份保密的，拍卖人应当为其保密。

    第二十二条 拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。

    第二十三条 拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。

    第二十四条 拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人。

    

    第二节 委托人

    第二十五条 委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。

    第二十六条 委托人可以自行办理委托拍卖手续，也可以由其代理人代为办理委托拍卖手续。

    第二十七条 委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。

    第二十八条 委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密。

    拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。

    第二十九条 委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。

    第三十条 委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。

    第三十一条 按照约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后，委托人应当将拍卖标的移交给买受人。

    

    第三节 竞买人

    第三十二条 竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织。

    第三十三条 法律、行政法规对拍卖标的的买卖条件有规定的，竞买人应当具备规定的条件。

    第三十四条 竞买人可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。

    第三十五条 竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。

    第三十六条 竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。

    第三十七条 竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。

    

    第四节 买受人

    第三十八条 买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。

    第三十九条 买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。

    拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。

    第四十条 买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。

    买受人未按照约定受领拍卖标的的，应当支付由此产生的保管费用。

    第四章 拍卖程序

    

    第一节 拍卖委托

    第四十一条 委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。

    第四十二条 拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。

    第四十三条 拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。

    鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。

    第四十四条 委托拍卖合同应当载明以下事项：

    （一）委托人、拍卖人的姓名或者名称、住所；

    （二）拍卖标的的名称、规格、数量、质量；

    （三）委托人提出的保留价；

    （四）拍卖的时间、地点；

    （五）拍卖标的交付或者转移的时间、方式；

    （六）佣金及其支付的方式、期限；

    （七）价款的支付方式、期限；

    （八）违约责任；

    （九）双方约定的其他事项。

    

    第二节 拍卖公告与展示

    第四十五条 拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。

    第四十六条 拍卖公告应当载明下列事项：

    （一）拍卖的时间、地点；

    （二）拍卖标的；

    （三）拍卖标的展示时间、地点；

    （四）参与竞买应当办理的手续；

    （五）需要公告的其他事项。

    第四十七条 拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。

    第四十八条 拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。

    拍卖标的的展示时间不得少于两日。

    

    第三节 拍卖的实施

    第四十九条 拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。 [证据/李律师] http://LEEZB.com 私家收藏

    第五十条 拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。

    拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。

    第五十一条 竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。

    第五十二条 拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

    第五十三条 拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名；拍卖成交的，还应当由买受人签名。

    第五十四条 拍卖人应当妥善保管有关业务经营活动的完整账簿、拍卖笔录和其他有关资料。

    前款规定的账簿、拍卖笔录和其他有关资料的保管期限，自委托拍卖合同终止之日起计算，不得少于五年。

    第五十五条 拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政管理机关办理手续。

    

    第四节 佣金

    第五十六条 委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。

    委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。

    拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。

    第五十七条 拍卖本法第九条规定的物品成交的，拍卖人可以向买受人收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。

    拍卖未成交的，适用本法第五十六条第三款的规定。

    

    第五章 法律责任

    

    第五十八条 委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。

    第五十九条 国家机关违反本法第九条的规定，将应当委托财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府或者设区的市的人民政府指定的拍卖人拍卖的物品擅自处理的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，给国家造成损失的，还应当承担赔偿责任。

    第六十条 违反本法第十一条的规定，未经许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。 [证据/李律师] http://LEEZB.com 私家收藏

    第六十一条 拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。

    拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

    因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。

    因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律的有关规定。

    第六十二条 拍卖人及其工作人员违反本法第二十二条的规定，参与竞买或者委托他人代为竞买的，由工商行政管理部门对拍卖人给予警告，可以处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

    第六十三条 违反本法第二十三条的规定，拍卖人在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利的，由工商行政管理部门没收拍卖所得。

    第六十四条 违反本法第三十条的规定，委托人参与竞买或者委托他人代为竞买的，工商行政管理部门可以对委托人处拍卖成交价百分之三十以下的罚款。

    第六十五条 违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。

    第六十六条 违反本法第四章第四节关于佣金比例的规定收取佣金的，拍卖人应当将超收部分返还委托人、买受人。物价管理部门可以对拍卖人处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款。

    

    第六章 附则

    

    第六十七条 外国人、外国企业和组织在中华人民共和国境内委托拍卖或者参加竞买的，适用本法。

    第六十八条 本法施行前设立的拍卖企业，不具备本法规定的条件的，应当在规定的期限内达到本法规定的条件；逾期未达到本法规定的条件的，由工商行政管理部门注销登记，收缴营业执照。具体实施办法由国务院另行规定。

    第六十九条 本法自１９９７年１月１日起施行。（完）

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一、概念
    聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪（刑法第291条），是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。

    二、犯罪构成
    (一)客体要件
    本罪侵犯的客体是公共场所秩序或交通秩序。公共场所秩序是指保证公众安全地顺利出人、使用公共场所所规定的公共行为规则。公共场所根据本条所列举的主要有:车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。其他公共场所包括礼堂、公共食堂、游泳池、浴池、贸易集市等其他供不特定多数人使用的场所。公共场所具有公共性的特点，凡为不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所，皆可认定为公共场所。所谓交通秩序，是指交通工具与行人在交通线路门安全顺利通行的交通正常状态。它是依靠交通规则维持的，公共场所与交通线路皆具有人员聚集量大、流动量大的特征，如果这种秩序受到破坏，就会出现混乱状态。
    (二)客观要件
    本罪在客观方面表现为聚众扰乱公共场所或交通秩序，情节严重的行为。
    聚众是本罪客观方面的重要特征。所谓聚众，是指聚集众多的人参加，除首要分子外，参加活动的人往往是不确定的，人数可能随时有所增减。聚众扰乱，就是指由首要分子组织、策划、领导、指挥，聚集纠合多人，破坏公共场所秩序，堵塞交通或破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，至于这种犯罪行为的具体表现形式，则可能是多种多样的。
    聚众扰乱公共场所秩序的行为通常包括在公共场所聚众拥挤、起哄闹事;在人群集结地进行煽动性讲演游说，静坐示威;冲击会场、影剧院、展览会、运动场等公共场所;围攻、殴打公共场所维护秩序的治安管理工作人员，严重妨害社会正常生活或者给国家和人民利益造成严重损失。
    聚众扰乱交通秩序的行为，通常包括在交通要道上聚众长时间停留，堆积物品或设置障碍物，封锁出入通道，阻断交通，聚众拦截火车、汽车等交通工具，聚众游行或者静坐示威，造成交通堵塞、秩序混乱;强占指挥设施，毁坏公共交通设施;以暴力或非暴力的手段抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法维护交通秩序，等等。
    (三)主体要件
    本罪主体是一般主体。凡年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。但只能是聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序的首要分子，即在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的分子。对于一般参加者，应追究其行政责任，不以本罪论处。但是，如果一般参加者在扰乱活动中犯有其他罪行，如行凶杀人、伤人、毁坏大量公私财物等，应按其触犯的罪名定罪量刑。
    (四)主观要件
    本罪在主观方面只能是故意。行为人聚众扰乱公共场所秩序或交通秩序的目的，一般是制造事端，给有关机关、部门施加压力，以满足其某些无理要求。
    三、认定
    适用本罪时应注意区分本罪与聚众扰乱社会秩序罪的区别。这两种犯罪主观方面都是故意，动机都是给国家机关施加压力，以实现个人不合理要求:在客观方面都是聚众进行，包括有时使用暴力手段进行扰乱。两者的主要区别，是发生地点与侵犯对象范围不同。前者发生在公共场所或交通要道，侵犯的是公共场所秩序、交通秩序;而后者发生在机关、企业、医疗、科研单位或学校，侵犯的是机关、单位的秩序。
    四、处罚
    犯本罪的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或管制。

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    五、法条及司法解释
    [刑法条文]                                             
第二百九十一条 聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 
    [相关法律]                                                 
    《集会游行示威法》》第二十九条第五款 占领公共场所、拦截车辆行人或者聚众堵塞交通，严重破坏公共场所秩序、交通秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员依照刑法第一百五十九条的规定追究刑事责任。

　

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 拐卖妇女、儿童罪[资料] - [证据/李律师] - [证据/李律师LEEZBoffice]

]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/26284582009425153600 0 http://leezb.blog.163.com/blog/static/26284582009425153600 Mon, 25 May 2009 01:05:03 +0800 2009-05-26T14:47:26+08:00 <![CDATA[[转帖]聚众淫乱罪]]> http://leezb.blog.163.com/blog/static/262845820094244420835

一、概念及其构成

聚众淫乱罪，是指公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序，就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。违反了这种公共生活规则，也就打破了公共生活有条不紊的状态。因此，对公共秩序的破坏实质上就是对公共生活规则的违犯。公共生活的内容主要有三个方面:（1）旨在保护人的安全和尊严，特别是保护老幼弱者的安全规则。（2）旨在调节公共场所秩序的纪律规则。（3）旨作维护日常生活中稳定联系和风尚习俗的交往规则。安全规则对人们的社会活动具有普遍的指导意义，因而它也可以贯穿到纪律规则和交往规则之中。纪律规则和交往规则，就其特点、意义而言，分别反映了公共生活规定所调整的两个领域，与之相关联的，公共秩序也就大致可以划分为以下两个方面:即通过纪律规则所调整的公共场所秩序以及通过交往规则所调整的人们在日常生活中的聚众交往和风俗习尚。聚众淫乱违犯了公共生活规则，破坏了公共秩序。在实践中，人们常常感到淫乱犯罪的客体不好理解，认为这类行为除了在光天化日之下大搞淫乱之外，通常都是暗地进行的，并且是互相自愿的，因此不好说就破坏了公共秩序。

聚众淫乱犯罪，是一种违反社会公共生活中的交往规则，败坏社会风俗习尚的行为，它从这个方面破坏了公共秩序，也可以说它破坏了公共秩序中的交往秩序。

（二）客观要件

本罪在客观方面具有两大特征:一是聚众行为；一是淫乱行为。

聚众，是指纠集众人，是指由首要分子故意发动、纠集特定或不特定多数人于一定时间聚集于同一地点。聚众的“众”应至少是三人以上（包含三人），但并非特指三人以上的犯罪人员。如果仅有两人，不能构成本罪。

淫乱，主要是指违反道德规范的性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。而对于这种行为并不限于男女异性之间。行为人聚众从事这种淫乱行为的，也构成本罪，可见从理论上本罪的众人并不必然以同时含有男女二性为必要。淫乱行为一般具备如下特征:（1）须是足以引起一般人的羞耻感情的行为。（2）须是足以刺激或满足性欲的行为。（3）须为违反善良性道德观念的行为。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，凡年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。但构成本罪的仅限于聚众淫乱的首要分子和多次参加者，所谓首要分子，是指召集、唆使、首倡聚众淫乱活动的人；所谓多次参加者，指首要分子以外的参加聚众淫乱活动至少达三以上的人。其他偶尔参加聚众淫乱活动的，应依《中华人民共和国治安管理处/罚/法》的规定，追究行政责任，不以犯罪论处。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意。即明知会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。所谓危害社会的结果，是指对我国刑法所保护的社会主义社会关系的侵害，本罪所侵害的是社会主义的公共秩序，对于自己的行为会破坏公共秩序这一点，任何一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人都是明知的。而本罪主体不仅明知自己的行为会破坏公共秩序，并且通过破坏公共秩序来获得某种精神上的满足。

本罪的主观方面既然是直接故意，那它就必然具有犯罪目的。本罪的目的是通过破坏公共秩序的行为来寻求下流无耻的精神刺激，达到某种精神上的满足。本罪的

目的虽然不是直接故意的内容，但是两者又具有极为密切的联系。在聚众淫乱犯罪分子眼中，只有通过对公共秩序的破坏，才能达到寻求下流无耻的刺激之目的，因而聚众淫乱犯罪分子对于破坏公共秩序总是抱着希望的态度，希望破坏公共秩序，正是为了达到寻求精神刺激之目的。相反，如果行为人破坏公共秩序不是为了寻求下流无耻的精神刺激，而是为了其他个人目的，那也就不是聚众淫乱犯罪。

所谓寻求下流无耻的精神刺激在本罪中表现为寻求感官刺激，填补精神空虚。即通过聚众淫乱来刺激感官，寻欢作乐。这既是犯罪分子通过聚众淫乱行为所要达到的直接目的，也是推动犯罪分子实施聚众淫乱行为的内心起因，甚至在犯罪动机上比在犯罪的目的上表现得更为明显。

寻求下流无耻的精神刺激，在聚众淫乱犯罪中具有决定性的意义。首先，它决定着聚众淫乱行为的性质。寻求下流无耻的精神刺激，表明行为人所追求的既不是政治目的，也不是经济目的，既不是基于义愤，也不是基于某种非法利益，这就决定了聚众淫乱犯罪的矛头所向决不局限于某种具体的社会关系，不局限于某个特定的对于下流无耻的精神刺激，任何人可能成为其侵害的对象。所以本罪具有明显的反社会性，是一种蔑视社会、伤风败俗的犯罪。其次，寻求下流无耻的精神刺激，反映了行为人的道德堕落和精神空虚，这就决定了他们用以寻求刺激的方式必然是各种卑鄙龌龊，不顾廉耻的丑恶行为。再次，寻求下流无耻的精神刺激，能够把本罪与各种追求政治目的区别开来，是区分本罪与其他罪的主要标志。

二、认定

（一）本罪与非罪的界限

首先，从犯罪客观表现方式上加以区分。本罪在客观方面最根本的表现是聚众淫乱行为，因此如果行为人只是单个地并非聚众地与他人自愿进行两性活动的，如未婚男女之间偶尔发生的不正当男女性关系以及已婚男女间的通奸行为，则行为人不构成本罪。实践中，对于多名妇女同时向行为人卖淫的，能否构成本罪存在争议。我们认为这种行为虽然在表现现象上看似具有聚众淫乱的特点，但结合犯罪的主客观恃征来分析，其并不符合本罪的构成特征。从主观方面看，虽然行为人嫖娼具有寻求下流无耻精神刺激的主观动机，但对于其他聚在一起共同向行为人卖淫的多名妇女而言则不是有此动机，其行为目的是为了营利。从客观方面看，本罪多表现为多人聚集在一起进行乱交、滥交的淫乱行为，具有行为对象的非专一性特征。而多名妇女共向行为人卖淫行为，由其主观动机、目的决定了他们之间并非是聚在一起进行乱交、滥交的淫乱行为，因而不具有本罪“淫乱”的特征。综上分析，对多名妇女同时向行为人卖淫的，不能作为聚众淫乱罪处理，可依照《中华人民共和国治安管理处/罚/法》予以行政处罚。其次，从犯罪主体上区分，本罪的主体仅限于首要分子或多次参加者这两类人。因此对于其他偶尔参加淫乱活动的人来说，不构成犯罪，但应对其进行批评教育或给予治安管理处罚。实践中，对于大多数失足青少年来说，一般应对之实行教育挽救，不宜扩大打击面。

（二）本罪与组织卖淫罪的界限

两罪都侵犯了社会管理秩序，而且客观表现上也具有相似之处。本罪是一种聚众犯罪，而后罪组织卖淫行为也具有聚众性。两罪的区别主要在于:首先，犯罪主体不同。组织卖淫罪处罚的是卖淫活动的组织者，而本罪犯罪主体除了首要分子以外，还包括多次参加者。其次，本罪主观上以寻求空虚下流的精神刺激为动机，而后罪行为人的实施组织卖淫行为多为利益所趋。第三，组织他人卖淫所控制的淫乱活动以卖淫嫖娼为内容，因此限于男女之间的性行为。而本罪不具有卖淫嫖娼的成分，淫乱活动并不限于男女之间不正当的性行为。

（三）本罪与容留卖淫罪的界限

两罪侵犯的同类客体都为社会管理秩序，由于两罪在表现形式上相互交叉，从而造成认定犯罪性质上的困难。区分二者的关键在于:首先，犯罪客观表现形式不同。本罪聚众淫乱行为一般是行为人自己与他人奸淫，也有的是拉拢、怂恿他人之间搞淫乱活动，但不具有使人卖淫的情形；后罪在客观上表现为容留他人向行为人以外的第三人卖淫，而非供行为人奸淫。其次，犯罪主观方面不同。容留卖淫罪的主观故意在于为他了提供卖淫场所，而本罪的主观故意在于进行与卖淫无关的淫乱活动，并不在于促成他人卖淫。

三、处罚

犯本罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

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　　内容提要：性/贿/赂并非一种新型的贿赂犯罪，其影响并不亚于财产型贿赂，我国刑法没有此犯罪的规定，目前对性贿赂的打击可以援引联/合国反/腐/败公约对性/贿/赂的打击，最终还需在刑法修正案中做出明确的规定

　　关键词：性/贿/赂，反/腐/败公约，打击

　　在我国的刑法典及其五个修正案中，并没有规定对性/贿/赂的定罪处罚，但在司法实践中这种现象却非常频繁地发生，有一种非常流行的说法，即“每一个倒下的贪官后面都有一个女人”虽然不一定每一个贪官后面的女人都是性/贿/赂的实施者，但性/贿/赂的发生频率之高和我国刑法惩治力度之弱形成了鲜明的对比已经是不争的事实。

　　一、 性贿赂的定义

　　性贿赂包含性受贿和性行贿两个对行性的罪名。性受贿可以定义为“国家工作人员利用职务上的便利接受他人提供非正当性服务为他人谋取利益”，而性行贿则可以定义为“谋取不正当利益，给予国家工作人员以不正当性服务”我国刑法第385条第一款对受赂罪的定义是“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第389条第一款对行贿罪的规定是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这两条都是针对财物性贿赂犯罪做出的规定，但是贿赂的形式却远远不止财物一种，按照这两款规定，其他贿赂形式是不能按照贿赂犯罪来定罪量刑的。这就为那些利用美色进行贿赂犯罪的犯罪分子钻空子提供了可乘之机。对性贿赂作出规定可以有效地堵上这一个法律漏洞。

　　二性贿赂的特征

　　（一） 客体要件

　　本罪侵犯的客体，是复杂客体。其中，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性；主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索要性服务，或者接受他人性服务并为他人谋取利益的行为。

　　利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件，利用职务之便可以分为以下两种情况：

　　（1）利用职务上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望，而接受他人性服务

　　（2）利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利，即不是直接利用职权，而是利用本人的职权或地位形成的便利条件，而本人从中向请托人索取或接受他人性服务行为。实践中，利用第三者职务上的便利，主要有以下三种情况：一是亲属关系，二是私人关系，三是职务关系。至于前两种情况，利用的主要是血缘与感情的关系，与本人职务无关。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中接受他人性服务的，不应以受贿论处。在第三种情况下，则与本人职务有一定关联。受贿人利用第三者的职务之便受贿，必须具备以下两个条件，其一，利用第三者的职务之便，必须以自已的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。其二，是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践，利用与职务有关的便利条件，一般发生在职务上存在制约或者相互影响关系的场合。

　　从受贿罪的客观行为来看，有两种具体表现形式：

　　（1）行为人利用职务上的便利，甚至是公然以要挟的方式强迫他人提供性服务。如深圳市公安局罗湖分局原分局长安惠君任职期间，多次以出外考察的名义，指定年轻英俊的男警员单独跟随她外出，期间向英俊下属作出性暗示。如顺其要求，回深圳后将迅速升迁；反之则升职无望，理由是“有待磨练”……

　　（2）行为人利用职务上的便利，接受他人性服务并为他人谋取利益的行为。

　　传统观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，如果国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的，则不成立受贿罪。同时认为，为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题酌解答》也指出：非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。据此，为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益。我们将这种观点称为旧客观说。旧客观说存在许多问题

，如与受贿罪的本质不相符合，与认定受贿既遂的标准不相符合，与罪刑相适应

原则不相符合，于是有人提出，为他人谋取利益不是客观要件，而是主观要件（主观要件说）。但这种观点对刑法规定进行了扭曲解释，也容易不当地缩小受贿罪的处罚范围。因此，我们认为，为他人谋取利益仍然是受贿罪的客观要件，其内容是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，同时使人们产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予利益，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。这本身就使职务行为的不可收买性受到了侵犯。这样理解，也符合刑法的规定：为他人谋取利益的许诺本身是一种行为，故符合刑法将其规定为客观要件的表述；为他人谋取利益只要求是一种许诺，不要求有谋取利益的实际行为与结果；为他人谋取利益只是一种许诺，故只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。

　　为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽没明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以直接对行贿人许诺，也可以通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的。虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自已的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的：其一，一般只能在接受他人性服务后作虚假承诺；其二，许诺的内容与国家工作人员的职务有关联；其二，因为许诺而在客观上形成了为他人谋取利益的约定。

　　我国刑法将贿赂的内容限定为财物，但将非财产性利益排除在外。不利于打击越来越严重的贿赂型犯罪。故将性贿赂纳入刑法体系势在必行。

　　（三）性贿赂的主体

　　本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。

　　三、性贿赂的法律依据

　　虽然我国刑法目前没有性贿赂的规定，但是根据2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议以全票通过决定的批准加入的《联合国反腐败公约》第 15条的规定，凡是直接或间接向公职人员不正当好处，以影响该公职人员作为或不作为的都规定为犯罪行为，而公职人员直接或间接索取或收受不正当好处的，以作为其执行货不执行公务的条件的，也被认为是犯罪。这其实已经把非物质利益纳入了贿赂犯罪的范围。作为一部全国人大常委会批准加入的国际公约，自然成为我国的法律渊源，对我国公民都具有约束力。

　　四、性贿赂的定罪量刑

　　性贿赂不象财产型贿赂那样可以依据犯罪的数额来定罪量刑，但可以根据犯罪的后果和情节参照刑法386条和390条定罪量刑。

　　参考文献

　　高明暄、马克昌：《刑法学》（北京大学出版社、高等教育出版社2000年版）

　　李华新：《性贿赂的法律认定量刑与道德审判的软弱》（博客网）

欧阳效献

 

 

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一、概念与构成
故意伤害罪，是指故意伤害他人身体的行为。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是他人的身体权，所谓身体权是指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。
应注意的是，本罪侵害的是他人的身体权，因此，故意伤害自己的身体，一般不认为是犯罪。只有当自伤行为是为了损害社会利益而触犯有关刑法规范时，才构成犯罪。例如，军人战时自伤，以逃避履行军事义务的，应按本法第434条追究刑事责任。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为。
1、要有损害他人身体的行为
损害他人身体的行为的方式，既可以表现为积极的作为，亦可以表现为消极的不作为。前者如拳打脚踢、刀砍枪击、棒打石砸、火烧水烫等；后者则如负有保护幼儿责任的保姆不负责任，见幼儿拿刀往身上乱戳仍然不管，结果幼儿将自己眼睛刺瞎的行为，就可构成本罪。既可以由自己实施，又可以利用他人如未成年人、精神病人实施，还可以利用驯养的动物如毒蛇、狼犬等实施。既可以针对人身的外表，造成外部组织的残缺或容貌的毁坏，又可以针对人体的内部，造成内部组织、器官的破坏，妨碍其正常的功能活动。总之，无论是直接由本人实施还是间接实施，亦无论是针对何种部位，采取什么样的方式，只要出于故意，能造成他人的人身健康伤害，即可构成本罪。
2、损害他人身体的行为必须是非法进行的
如果某种致伤行为为法律所允许，就不能构成故意伤害罪，如正当防卫造成伤害而未过当的，医生对病人截肢治病等。经被害人同意的伤害，是否合法，要做具体分析。如果被害人的同意是为了达到危害社会的目的，这种同意不能排除伤害行为的非法性；如果这种同意是为了有益于社会的目的、则可以排除他人伤害行为的非法性。对于具有激烈对抗性体育运动项日中发生的伤害行为是否具有合法性，也应作具体分析。如果这种致伤动作本身为该项运动项目的规则所允许，这种伤害一般不能认为具有刑法上的非法性。如在足球比赛时，依据“合理冲撞规则”所实施而引起伤害的动作，一般不认为是伤害罪：如果比赛中动作粗鲁，明显违反规则要求，具有伤害他人身体故意的，也应按故意伤害罪论处。
3、损害他人身体的行为必须已造成了他人人身一定程度的损害，才能构成本罪
只是一般性的拳打脚踢、推拉撕扯，不会造成伤害结果的，则不能以本罪论处。伤害结果其表现可多种多样，有的是破坏了他人组织的完整性，如咬去鼻子、砍断手脚；有的是损害了他人器官的正常功能，如听觉、视觉、味觉丧失，精神失常等。但就结果的严重程度而言，则有3种形态，即轻伤、重伤或死亡。如果没有造成轻伤以上的伤害如没有达到伤害等级或虽达到等级却属轻微伤，则不能以本罪论处。
所谓轻伤，是指由于物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤。鉴定应当以外界因素对人体直接造成的原发性损害及后果包括损伤当时的伤情、损伤后引起的并发症和后遗症等全面分析、综合评定。
所谓重伤，是指使人肢体残废或者毁人容貌，丧失听、视觉或者其他器官功能以及其他对于人身健康有重大损害的伤害。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，其中，已满14周岁末满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的，应当负刑事责任。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。在一般情况下，行为人事先对于自己的伤害行为能给被害人造成何种程度的伤害，不一定有明确的认识和追求。无论造成何种程度的结果都在其主观犯意之内，所以，一般可按实际伤害结果来确定是故意轻伤还是故意重伤。故意轻伤的犯罪还存在犯罪未遂问题。但对重伤意图非常明显，例如企图严重毁容，并已着手实施的行为，由于意志以外的原因而未得逞的，即使未造成任何实际伤害，也应按故意重伤罪 （未遂）定罪量刑。
在故意伤害致死情况下，行为人主观上存在混合罪过形式，即同时具有伤害故意和致人死亡的过失，这是区别故意伤害致死同故意杀人、故意伤害致死同过失致人死亡的主要标志。

二、认定
（一）本罪与非罪的界限
1、故意伤害与一般殴打行为的界限
故意伤害罪与非罪的界限，重点应把握故意伤害与一般殴打行为的界限。故意伤害，是指伤害他人身体健康的行为，表现为两种情况，一种是对人体组织完整性的破坏，一种是对人体器官机能的损害。而一般的殴打行为，通常只造成人体暂时性的疼痛或神经轻微刺激，并不伤及人体的健康。当然，殴打行为不伤及人体的健康并非绝对，而只能是相对而言的。例如，朝人鼻子打一拳，有可能造成鼻青脸肿的后果；用手撕一下，也可能造成表皮损伤。但这种行为都不属于犯罪，不能以故意伤害罪论处，而只能依照治安管理处罚条例予以行政处罚。
需要指出，有时殴打行为与伤害行为在外表形式及后果方面没有什么区别。例如拳打脚踢，有时只造成轻微疼痛或一点表皮损伤、皮下出血，有时则可能造成伤害甚至死亡。那么，在这种情况下如何甄别行为人的行为的性质呢?不能仅以后果为标准，则不能简单地认为，造成伤害他人身体甚至死亡结果的就是故意伤害罪，而没有造成伤害的就是一般殴打行为。而应符合全案情况，考察主观客观各方面的因素，看行为人是否具有伤害他人的故意，是有意伤害他人，还是只出于一般殴打的意图而意外致人伤害或死亡。司法实践中尤其应当注意的是，不能把凡是打一拳、踢一脚造成后果的行为都认定为故意伤害罪。
2、轻伤害与轻微伤害的区分标准
区分故意伤害罪中罪与非罪的界限、还应注意轻伤害与轻微伤害的界限。故意伤害罪的构成，除未遂形态外，都必须以造成被害人伤害为前提。本条对故意伤害罪的规定，只在第2款明确规定了“重伤”的一种情形，第1款实际上指的是故意伤害造成轻伤的情形，有些人认为，损伤程度凡是未达到本法第95条规定的重伤标准的就是轻伤；有伤害没有造成重伤的，就是造成轻伤的故意伤害罪，这是不正确的。因为对人体的损伤除了重伤害外，还包括轻伤和轻微伤害两种情况。故意伤害罪中的伤害，并不包括轻微伤害在内，在一般情说下，对被害人造成的损伤是轻伤还是轻微伤，决定了对人应否追究刑事责任，应否认定为故意伤害罪。因此，区分轻伤害与轻微伤害的界限是有十分重要意义的。区分轻伤害和轻微伤害主要应根据以下原则来进行：凡是损伤伴有轻度器官功能障碍，受伤当时或治疗过程中对生命均无危险，或治疗后只使劳动能力有轻度下降的，都属于轻伤；凡是损伤仅仅引起机体暂时和轻微的反应，基本不影响器官功能，一般均能自行修复的，就属于轻微伤害 （表皮擦伤、剥脱、小范围的皮下血肿以及一些极轻微的骨折等），轻伤害与轻微伤害区别的主要标志之一，就是看其能否由行修复。一般说来，轻微伤害不需要专门的手术治疗，人体通过自身的代偿功能便能使其复原，或者仅采取简单的医疗手段和护理就能使伤势很快痊愈。而轻伤害在通常情况下都必须进行专门的治疗，有时还需要特殊护理。否则伤势就有可能恶化、感染或引起其他严重的并发症和后遗症。
（二）本罪与故意杀人罪的界限
故意伤害罪侵害的是他人的身体权，故意杀人罪一般较易区分，侵害的是他人生命权。但在以下两种情况下区别就比较困难：一是故意伤害致死和故意杀人既遂。二者主观上都是故意犯罪，且客观上都造成了被害人死亡的结果。二是故意伤害和故意杀人未遂。二者在主观上也同属故意犯罪，但客观上都没有造成被害人死亡的结果。
区别故意杀人罪同故意伤害罪的关键，就在于两罪犯罪故意内容不同。故意杀人罪的故意内容是剥夺他人生命，希望或放任他人死亡结果的发生，而故意伤害罪的故意内容只是要损害他人身体，并不是剥夺他人的生命。即使伤害行为客观上造成被害人的死亡，也往往是由于行为时出现未曾料到的原因而致打击方向出现偏差，或因伤势过重等情况而引起。行为人对这种死亡后果既不希望，也不放任，完全是出于过失。因此，不能将故意伤害致死同故意杀人等同。同样，也不能将杀人未遂同故意伤害混为一谈。对于故意杀人未遂来说，没有将人杀死，并非由于行为人主观上不愿作为，而是因意志以外的原因而不能作为。被害人没有死亡是出于意料之外，完全违背其主观意愿的。而在故意伤害情况下，被害人没有死亡，完全是在行为人的意料之中。
判断犯罪人主观故意内容、不能单凭口供，或仅根据某事实就下结论，而应在调查研究基础上，全面分析案情。根据发案原因、行为发展过程、犯罪工具、行凶手段、打击部位、打击强度、行凶情节、作案时间、地点、环境、犯罪人与被害人平时关系、致人死亡或未死亡的原因、犯罪分子一贯表现和犯罪后的态度等，进行综合分析判断。对于那些目无法纪、逞胜好强、动辄行凶、不计后果一类的侵害人身权利的行为，尽管犯罪人与被害人之间往往没有利害关系，犯罪人主观上也没有明确的杀人动机和日的，但行为人在行凶时，对行为可能造成的后果抱漠不关心的态度。所以，应按行为客观造成的实际损害的性质来确定危害行为的性质。致人死亡的，就构成间接故意杀人罪；损害他人身体的，就构成故意伤害罪。
区分故意伤害致死与故意杀人既遂、故意伤害与故意杀人未遂的界限，关键是要查明行为人故意的内容。如果行为人明知是自己的行为会造成死亡的结果，并且希望或者放任死亡结果的发生，即使没有造成死亡结果，应定故意杀人罪，如果行为人明知自己的行为会发生伤害的结果，并且希望或者放任伤害结果的发生，即使由于伤势过重，出乎其意外地导致死亡的应定故意伤害罪。故意内容问题属于主观思维意识范畴。主观意识支配、制约客观行为；客观行为反映主观意识、检验主观意识。因此，要正确判定故意的具体内容，必须全面综合、分析案件的各种事实情况。不能简单地根据某一事实做结论。
（三）故意伤害致死与过失致死罪的界限
二者在客观上都造成了被害人死亡的结果、主观上对死亡结果均出于过失，区分关键是行为人主观上有无伤害的故意。过失致死时，行为人主观上既无杀人故意，也无伤害故意。故意伤害致死显然以具有伤害的故意为前提。过失造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重情节。这就告诉我们，不能把所有的“故意”殴打致人死亡的案件，认定为故意伤害致死。殴打不等于伤害，一般生活上的“故意”不等于刑法上的故意，如果行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，出于某种原因或条件引起死亡结果，就不能认定为故意伤害致死：如果行为人主观上对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。所以，要区分故意伤害致死与过失致人死亡，就必须弄清“伤害”与“故意”在刑法上的意义。

三、处罚
1、故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；
2、故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；
3、故意伤害他人身体，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
4、故意伤害他人身体，本法另有规定的，依照规定，这里是指实施其他故意犯罪，而其行为又伤害他人身体的行为。具体说来，即在本法条文标有“致人重伤”、“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”等字样的犯罪，应当按照本法各该条的规定，定罪量刑，不再适用本条的规定。例如，放火、决水、爆炸、投毒致人重伤的，按本法第115条定罪量刑；强奸妇女或者奸淫幼女致使被害人重伤的，按本法第236条定罪量刑；非法拘禁致人重伤的，按本法第238条定罪量刑；抢劫致人重伤的，按本法第263条定罪量刑。


一、概念与构成
故意伤害罪，是指故意伤害他人身体的行为。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是他人的身体权，所谓身体权是指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。
应注意的是，本罪侵害的是他人的身体权，因此，故意伤害自己的身体，一般不认为是犯罪。只有当自伤行为是为了损害社会利益而触犯有关刑法规范时，才构成犯罪。例如，军人战时自伤，以逃避履行军事义务的，应按本法第434条追究刑事责任。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为。
1、要有损害他人身体的行为
损害他人身体的行为的方式，既可以表现为积极的作为，亦可以表现为消极的不作为。前者如拳打脚踢、刀砍枪击、棒打石砸、火烧水烫等；后者则如负有保护幼儿责任的保姆不负责任，见幼儿拿刀往身上乱戳仍然不管，结果幼儿将自己眼睛刺瞎的行为，就可构成本罪。既可以由自己实施，又可以利用他人如未成年人、精神病人实施，还可以利用驯养的动物如毒蛇、狼犬等实施。既可以针对人身的外表，造成外部组织的残缺或容貌的毁坏，又可以针对人体的内部，造成内部组织、器官的破坏，妨碍其正常的功能活动。总之，无论是直接由本人实施还是间接实施，亦无论是针对何种部位，采取什么样的方式，只要出于故意，能造成他人的人身健康伤害，即可构成本罪。
2、损害他人身体的行为必须是非法进行的
如果某种致伤行为为法律所允许，就不能构成故意伤害罪，如正当防卫造成伤害而未过当的，医生对病人截肢治病等。经被害人同意的伤害，是否合法，要做具体分析。如果被害人的同意是为了达到危害社会的目的，这种同意不能排除伤害行为的非法性；如果这种同意是为了有益于社会的目的、则可以排除他人伤害行为的非法性。对于具有激烈对抗性体育运动项日中发生的伤害行为是否具有合法性，也应作具体分析。如果这种致伤动作本身为该项运动项目的规则所允许，这种伤害一般不能认为具有刑法上的非法性。如在足球比赛时，依据“合理冲撞规则”所实施而引起伤害的动作，一般不认为是伤害罪：如果比赛中动作粗鲁，明显违反规则要求，具有伤害他人身体故意的，也应按故意伤害罪论处。
3、损害他人身体的行为必须已造成了他人人身一定程度的损害，才能构成本罪
只是一般性的拳打脚踢、推拉撕扯，不会造成伤害结果的，则不能以本罪论处。伤害结果其表现可多种多样，有的是破坏了他人组织的完整性，如咬去鼻子、砍断手脚；有的是损害了他人器官的正常功能，如听觉、视觉、味觉丧失，精神失常等。但就结果的严重程度而言，则有3种形态，即轻伤、重伤或死亡。如果没有造成轻伤以上的伤害如没有达到伤害等级或虽达到等级却属轻微伤，则不能以本罪论处。
所谓轻伤，是指由于物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤。鉴定应当以外界因素对人体直接造成的原发性损害及后果包括损伤当时的伤情、损伤后引起的并发症和后遗症等全面分析、综合评定。
所谓重伤，是指使人肢体残废或者毁人容貌，丧失听、视觉或者其他器官功能以及其他对于人身健康有重大损害的伤害。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，其中，已满14周岁末满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的，应当负刑事责任。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。在一般情况下，行为人事先对于自己的伤害行为能给被害人造成何种程度的伤害，不一定有明确的认识和追求。无论造成何种程度的结果都在其主观犯意之内，所以，一般可按实际伤害结果来确定是故意轻伤还是故意重伤。故意轻伤的犯罪还存在犯罪未遂问题。但对重伤意图非常明显，例如企图严重毁容，并已着手实施的行为，由于意志以外的原因而未得逞的，即使未造成任何实际伤害，也应按故意重伤罪 （未遂）定罪量刑。
在故意伤害致死情况下，行为人主观上存在混合罪过形式，即同时具有伤害故意和致人死亡的过失，这是区别故意伤害致死同故意杀人、故意伤害致死同过失致人死亡的主要标志。

二、认定
（一）本罪与非罪的界限
1、故意伤害与一般殴打行为的界限
故意伤害罪与非罪的界限，重点应把握故意伤害与一般殴打行为的界限。故意伤害，是指伤害他人身体健康的行为，表现为两种情况，一种是对人体组织完整性的破坏，一种是对人体器官机能的损害。而一般的殴打行为，通常只造成人体暂时性的疼痛或神经轻微刺激，并不伤及人体的健康。当然，殴打行为不伤及人体的健康并非绝对，而只能是相对而言的。例如，朝人鼻子打一拳，有可能造成鼻青脸肿的后果；用手撕一下，也可能造成表皮损伤。但这种行为都不属于犯罪，不能以故意伤害罪论处，而只能依照治安管理处罚条例予以行政处罚。
需要指出，有时殴打行为与伤害行为在外表形式及后果方面没有什么区别。例如拳打脚踢，有时只造成轻微疼痛或一点表皮损伤、皮下出血，有时则可能造成伤害甚至死亡。那么，在这种情况下如何甄别行为人的行为的性质呢?不能仅以后果为标准，则不能简单地认为，造成伤害他人身体甚至死亡结果的就是故意伤害罪，而没有造成伤害的就是一般殴打行为。而应符合全案情况，考察主观客观各方面的因素，看行为人是否具有伤害他人的故意，是有意伤害他人，还是只出于一般殴打的意图而意外致人伤害或死亡。司法实践中尤其应当注意的是，不能把凡是打一拳、踢一脚造成后果的行为都认定为故意伤害罪。
2、轻伤害与轻微伤害的区分标准
区分故意伤害罪中罪与非罪的界限、还应注意轻伤害与轻微伤害的界限。故意伤害罪的构成，除未遂形态外，都必须以造成被害人伤害为前提。本条对故意伤害罪的规定，只在第2款明确规定了“重伤”的一种情形，第1款实际上指的是故意伤害造成轻伤的情形，有些人认为，损伤程度凡是未达到本法第95条规定的重伤标准的就是轻伤；有伤害没有造成重伤的，就是造成轻伤的故意伤害罪，这是不正确的。因为对人体的损伤除了重伤害外，还包括轻伤和轻微伤害两种情况。故意伤害罪中的伤害，并不包括轻微伤害在内，在一般情说下，对被害人造成的损伤是轻伤还是轻微伤，决定了对人应否追究刑事责任，应否认定为故意伤害罪。因此，区分轻伤害与轻微伤害的界限是有十分重要意义的。区分轻伤害和轻微伤害主要应根据以下原则来进行：凡是损伤伴有轻度器官功能障碍，受伤当时或治疗过程中对生命均无危险，或治疗后只使劳动能力有轻度下降的，都属于轻伤；凡是损伤仅仅引起机体暂时和轻微的反应，基本不影响器官功能，一般均能自行修复的，就属于轻微伤害 （表皮擦伤、剥脱、小范围的皮下血肿以及一些极轻微的骨折等），轻伤害与轻微伤害区别的主要标志之一，就是看其能否由行修复。一般说来，轻微伤害不需要专门的手术治疗，人体通过自身的代偿功能便能使其复原，或者仅采取简单的医疗手段和护理就能使伤势很快痊愈。而轻伤害在通常情况下都必须进行专门的治疗，有时还需要特殊护理。否则伤势就有可能恶化、感染或引起其他严重的并发症和后遗症。
（二）本罪与故意杀人罪的界限
故意伤害罪侵害的是他人的身体权，故意杀人罪一般较易区分，侵害的是他人生命权。但在以下两种情况下区别就比较困难：一是故意伤害致死和故意杀人既遂。二者主观上都是故意犯罪，且客观上都造成了被害人死亡的结果。二是故意伤害和故意杀人未遂。二者在主观上也同属故意犯罪，但客观上都没有造成被害人死亡的结果。
区别故意杀人罪同故意伤害罪的关键，就在于两罪犯罪故意内容不同。故意杀人罪的故意内容是剥夺他人生命，希望或放任他人死亡结果的发生，而故意伤害罪的故意内容只是要损害他人身体，并不是剥夺他人的生命。即使伤害行为客观上造成被害人的死亡，也往往是由于行为时出现未曾料到的原因而致打击方向出现偏差，或因伤势过重等情况而引起。行为人对这种死亡后果既不希望，也不放任，完全是出于过失。因此，不能将故意伤害致死同故意杀人等同。同样，也不能将杀人未遂同故意伤害混为一谈。对于故意杀人未遂来说，没有将人杀死，并非由于行为人主观上不愿作为，而是因意志以外的原因而不能作为。被害人没有死亡是出于意料之外，完全违背其主观意愿的。而在故意伤害情况下，被害人没有死亡，完全是在行为人的意料之中。
判断犯罪人主观故意内容、不能单凭口供，或仅根据某事实就下结论，而应在调查研究基础上，全面分析案情。根据发案原因、行为发展过程、犯罪工具、行凶手段、打击部位、打击强度、行凶情节、作案时间、地点、环境、犯罪人与被害人平时关系、致人死亡或未死亡的原因、犯罪分子一贯表现和犯罪后的态度等，进行综合分析判断。对于那些目无法纪、逞胜好强、动辄行凶、不计后果一类的侵害人身权利的行为，尽管犯罪人与被害人之间往往没有利害关系，犯罪人主观上也没有明确的杀人动机和日的，但行为人在行凶时，对行为可能造成的后果抱漠不关心的态度。所以，应按行为客观造成的实际损害的性质来确定危害行为的性质。致人死亡的，就构成间接故意杀人罪；损害他人身体的，就构成故意伤害罪。
区分故意伤害致死与故意杀人既遂、故意伤害与故意杀人未遂的界限，关键是要查明行为人故意的内容。如果行为人明知是自己的行为会造成死亡的结果，并且希望或者放任死亡结果的发生，即使没有造成死亡结果，应定故意杀人罪，如果行为人明知自己的行为会发生伤害的结果，并且希望或者放任伤害结果的发生，即使由于伤势过重，出乎其意外地导致死亡的应定故意伤害罪。故意内容问题属于主观思维意识范畴。主观意识支配、制约客观行为；客观行为反映主观意识、检验主观意识。因此，要正确判定故意的具体内容，必须全面综合、分析案件的各种事实情况。不能简单地根据某一事实做结论。
（三）故意伤害致死与过失致死罪的界限
二者在客观上都造成了被害人死亡的结果、主观上对死亡结果均出于过失，区分关键是行为人主观上有无伤害的故意。过失致死时，行为人主观上既无杀人故意，也无伤害故意。故意伤害致死显然以具有伤害的故意为前提。过失造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重情节。这就告诉我们，不能把所有的“故意”殴打致人死亡的案件，认定为故意伤害致死。殴打不等于伤害，一般生活上的“故意”不等于刑法上的故意，如果行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，出于某种原因或条件引起死亡结果，就不能认定为故意伤害致死：如果行为人主观上对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。所以，要区分故意伤害致死与过失致人死亡，就必须弄清“伤害”与“故意”在刑法上的意义。

三、处罚
1、故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；
2、故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；
3、故意伤害他人身体，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
4、故意伤害他人身体，本法另有规定的，依照规定，这里是指实施其他故意犯罪，而其行为又伤害他人身体的行为。具体说来，即在本法条文标有“致人重伤”、“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”等字样的犯罪，应当按照本法各该条的规定，定罪量刑，不再适用本条的规定。例如，放火、决水、爆炸、投毒致人重伤的，按本法第115条定罪量刑；强奸妇女或者奸淫幼女致使被害人重伤的，按本法第236条定罪量刑；非法拘禁致人重伤的，按本法第238条定罪量刑；抢劫致人重伤的，按本法第263条定罪量刑。 

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